一、我国商业秘密保护之历史和现状
（一）我国商业秘密保护之历史
1.我国商业秘密保护的萌芽
尽管我国知识产权立法始于清末民初，[2]但其并未持续付诸实施。现行知识产权制度是在内部的对外开放压力和外部的知识产权保护压力[3]下形成的。其制度模式和基本内容，系在我国当时的科技成果管理制度[4]基础上，移植西方知识产权制度的结果。
就我国原科技成果制度而言，私权意识尚不浓厚，对保密主要是从公法视角考虑的。在改革开放前期和初期，我国尚未建立社会主义市场经济制度，没有成熟的市场竞争环境，企业缺乏竞争和自主研发动机，私法上的商业秘密保护缺乏存在的基础。故科技成果制度的侧重点在于国家对科技成果“所有权”的享有，相应地，有关保密制度主要是从国家安全角度来考虑。[5]例如，1986年发布的《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》[6]、1988年发布的《国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》[7]，所考虑的均为“国家机密”问题，系公法视角。私权角度则仅以“技术权益”笼统称呼，仍如《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》，尚未跟保密相关联。
就所移植的西方知识产权制度而言，尽管《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）时代已有保护商业秘密的判例，但相对于其他知识产权，商业秘密的地位在前期并不显著。后来世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）引用被认为是保护商业秘密之国际法渊源的《巴黎公约》第10条第2款，但其仅提及反不正当竞争，而并未明确提及商业秘密保护（或未披露信息）。20世纪50年代，国际贸易中开始出现对“know-how”的保护，通译为专有技术或技术诀窍，[8]尽管国际商会于20世纪60年代首次规定专有技术是指“有利于实现经济目的的技术及其实际适用所必需的秘密性技术知识，或这类知识的积累”，但该词汇初期的语义和使用场景往往暗示了其似乎仅为专利或科技成果之公开部分的补充——这从“know-how”一词中即可发现其端倪，即并非某项技术的主体，而是对主体技术之实施不可或缺的实操技艺。
随着对外开放和国际技术合作交流的推进，交易中的商业秘密[9]能否得到保护攸关投资者的信心和对外开放进程的进行，在中外国际条约中，开始出现对技术秘密、商业秘密的保护要求。典型者例如在中国与美国的各种协议中，出现了“保密性质的情报”“商业秘密”“技术诀窍”等说法，[10]前者即“保密信息”，其在用法上覆盖商业秘密和技术诀窍（商业秘密似与技术诀窍并列而并非其上位概念）。1986年《中国和民主德国科学技术合作协定》则正式出现了技术秘密一词。国内法律法规则开始强调合同当事人的保密义务以及有关政府部门对私主体之技术秘密和业务秘密的保密义务。后者如1984年《水污染防治法》、1987年《中华人民共和国大气污染防治法》等。前者如1983年《中外合资经营企业法实施条例》第2条首次规定了当事人保密义务。[11]随后的《技术合同法》（1987年）和《中华人民共和国技术合同法实施条例》（1989年）均仅涉及合同中的保密义务，还谈不上对商业秘密（技术秘密）的真正保护。作为合同标的，其采用了“非专利技术”这一用语，开始与获得绝对财产权属性的专利相区分，但是该概念与“技术秘密”“商业秘密”还有一定差距，例如其并不以任何保密措施为保护的前提。总之，改革开放的最初10年左右，我国立法在现今看来的包括技术秘密在内的商业秘密保护问题上没有发生根本性的变化，进展主要在于针对技术引进中存在的问题，重在保护交易安全，故当时的立法理念和价值取向强调保密义务，缺乏对商业秘密、专有技术本身的法律属性的认知，[12]相关法律主要是从调整相对关系的角度展开，针对在技术委托开发合同、技术转让合同等相对性的法律关系中产生的权利义务关系进行规制和调整。因此，这一阶段的立法对于商业秘密的保护存在局限，当不受合同关系约束的第三人从事独立的侵犯商业秘密的行为时，缺乏追究其法律责任的依据，导致商业秘密持有人的利益受损。
2.我国商业秘密保护制度的初步确立
随着改革开放的进行和市场经济的发展，竞争愈加激烈，中国出现愈来愈多的侵犯商业秘密尤其是技术秘密的情况。除了对商业秘密的非法窃取之外，随着市场环境更加宽松自由，企业和个人的自主性大大提升，员工流动性也随之加强，员工“跳槽”成为普遍现象。员工在流动过程中，不可避免地使用早先积累的经验和知识，这就给企业带来包括技术秘密在内的商业机密泄露的风险。因此企业对商业秘密法律保护的需求日益提升，并体现于司法保护中。
1991年《民事诉讼法》首次从诉讼程序保密的角度提及商业秘密。1994年《劳动法》（后经2009年、2018年两次修订）仍从保密义务的视角，规定了劳动关系中商业秘密的法律保护。刑法上，尽管起初尚无侵犯商业秘密罪的条文，但在1979年《刑法》中，可类推适用盗窃罪条文：侵犯商业秘密的，可视为盗窃财产，以盗窃罪定罪处罚。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（简称《解释》）第一条之（四）规定：“盗窃公私财产，既指有形财产，也包括……重要技术成果等无形资产。”1994年6月17日，最高人民检察院、原国家科委联合发布了《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》（简称《意见》），其中第五条规定：“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”[13]
尽管刑法上已经有了对商业秘密须提供保护的基本认识，1993年9月2日通过、同年12月1日施行的《反不正当竞争法》却仅仅规定了侵犯商业秘密的民事责任[14]和行政责任[15]，而无刑事责任。该法系我国立法上在1991年《民事诉讼法》首次提及“商业秘密”概念之后，首次规定商业秘密的定义。[16]相对于此前保护的混沌不清，《反不正当竞争法》可被认为是中国商业秘密保护的正式开端，这也是1992年中美两国政府签署的关于保护知识产权的谅解备忘录的成果之一。1995年原国家工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修订）和1997年国家经贸委办公厅公布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》对商业秘密的外延进行了进一步细化。[17]此后，1997年《刑法》首次全面引入侵犯知识产权犯罪，其中包括侵犯商业秘密罪，[18]但其对商业秘密的定义等并无创新，其条文的行为模式部分，全部来自1993年《反不正当竞争法》第10条，基本没有改动。1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）则首次明确地将技术秘密列为合同标的类型之一。[19]
与此同时，国际技术贸易的发展导致国际环境愈来愈重视技术秘密，并最终落实于1994年签订的TRIPs协议。TRIPs协议从整体上界定了商业秘密保护属于知识产权范畴。其第39条第2款规定商业秘密的构成要件，包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或者容易获得，；“由于是秘密而具有商业价值”；“合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”；第39条第3款规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。我国在签订 TRIPs协议之后，为了满足保护知识产权的国际需求，不断完善相关立法，著作权、商标、专利领域都进行了专门立法，在近三十年的立法与司法过程中，总结经验、不断修订完善，并通过实施条例、司法解释等进行补充规定，但在商业秘密这一领域鲜有较大突破。商业秘密在缺乏专门立法的情况下，依托于民法体系，其具体内容则借助《反不正当竞争法》来调整和规范。
3.我国商业秘密保护的发展与强化
作为《民法典》编纂的重要一步，2017年《民法总则》是我国民法立法之里程碑。在知识产权方面，《民法总则》明确将商业秘密作为知识产权的一种客体。[20]这就明确规定了商业秘密作为私权的法律属性。与此同时，2017年修订了《反不正当竞争法》，这是该法自1993年制定以来的首次修订。在商业秘密方面，明确了非法获取商业秘密的“贿赂”“欺诈”两种不正当手段（不限于此），更加细化和明确了第三人在明知应知情况下侵犯商业秘密的行为，以及以“具有商业价值”来取代“能为权利人带来经济利益”，以此三方面进一步强化商业秘密的保护。
我国商业秘密保护的这一进展的背景是在西方发达国家，商业秘密由于在市场中日益重要，大有超越专利、商标和著作权等传统知识产权的后来居上的趋势。在中西方的经济贸易关系中，中西方之间在科学技术水平、贸易和投资体量方面的对比的变化，以及在专利申请量上的力量对比变化，导致西方愈发重视“商业秘密”这一工具。在《民法总则》之前多年（从2012年开始），美国就反复在其年度“特别301报告”中指责中国的商业秘密保护问题。[21]
也恰好是《民法总则》通过和《反不正当竞争法》修订的2017年，美国以知识产权问题为由发起了对华贸易战。其作为借口的四点知识产权问题实际上是商业秘密问题和技术转移问题。[22]在随后的2020年《中美第一阶段经贸协议》中，第一章“知识产权”在第一节“一般义务”之后便是“商业秘密和保密商务信息”问题。而中国立法机关则早在中美谈判尚在进行时，便于2019年完成了仅与上一次修改相隔两年的《反不正当竞争法》的修改，主要修改内容包括：获取商业秘密的不正当手段增列了“电子侵入”，“违反约定”扩展为“违反保密义务”，增加了教唆、引诱和帮助侵权，明确侵权人不限于经营者，并对商业秘密概念以“商业信息”兜底。在中美协议签订后，我国制定了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号），最高人民检察院、公安部则修改了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准（高检发〔2020〕15号）。[23]如此，从立法到司法大大强化了我国对商业秘密保护的力度，完善了保护商业秘密的制度体系。商业秘密的“权利”属性日益凸显。但即使《反不正当竞争法》对商业秘密的保护已更为完善，其依然难以建立独立的制度体系，仍存空白和缺漏，比如缺乏对侵犯商业秘密之诉的抗辩制度、对商业秘密与公共利益的调整规则等。
（二）我国商业秘密保护之现状
1.民事、刑事和行政之交叉保护模式
我国商业秘密的保护包括民事、刑事和行政三个方面，互为补充且存在交叉。
商业秘密民事立法主要从商业秘密相关权益保护的角度入手，对侵犯商业秘密的行为进行规制，并规定相应的法律责任。随着《民法总则》《民法典》的出台，商业秘密的重要性得以凸显，但知识产权在《民法典》中单独成编未能实现，《民法典》也没有专门关于侵犯商业秘密行为或者商业秘密权利保护的规定，只是在第501条涉及合同关系中对商业秘密的保护。在积极权利方面，其规范了技术秘密的转让。在消极权利方面，《民法典》的规定显然仅限于合同双方当事人之间对商业秘密的保护义务。因此，商业秘密民事保护的消极权利方面，仍然全部仰赖《反不正当竞争法》。
我国刑事法律方面对商业秘密的保护集中体现在《刑法》侵犯商业秘密罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的相关法律规定中。《刑法》第219条规定，针对侵犯商业秘密且情节严重或特别严重的行为，处以有期徒刑、罚金等刑事制裁措施。本罪属结果犯，损失额是判定情节是否严重、犯罪成立与否的决定因素之一。[24]“第219条之一”则有所不同，只要为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，即构成犯罪。
在行政法律方面，根据《行政处罚法》、《反不正当竞争法》，商业秘密侵权行为人应承担行政责任，包括责令停止侵权行为和罚款。商业秘密的行政保护建立在《反不正当竞争法》规定的基础上并进行了更加细化、具体的规定，如在《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的基础上，2020年9月市场监管总局发布《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，详细列举了构成侵犯商业秘密的若干行为，为市场主体提供明确指引。对商业秘密的行政保护是我国法律制度中比较特殊的，通过行政机关主动行使职权，对侵犯商业秘密的行为进行规制和惩处，具有快速、灵活、高效等优势，对于保护企业的商业秘密权益，维护市场的公平竞争秩序发挥重要作用。日本也通过在《不正当竞争防止法》中新增关于没收的规定，实现侵犯商业秘密的非亲告罪化，[25]这和我国行政权力主动进行商业秘密违法行为的约束与规制相呼应。
2.以《反不正当竞争法》为主导的分散立法模式
目前，我国商业秘密保护最重要的法律依据是《反不正当竞争法》中的相关规定。1993年《反不正当竞争法》正式确立保护商业秘密的制度，从商业秘密的概念界定、侵权行为的认定、保护及救济措施等方面进行规定。在2017年和2019年，《反不正当竞争法》历经两次修改，现行2019年《反不正当竞争法》保护商业秘密的核心条款为第9条，建立在1993年法律条文的基础上，在侵犯商业秘密的行为类型、行为主体、认定商业秘密的保护范围等方面，都加强了对商业秘密的保护。这满足了国内推动科技产业发展和顺应国际保护知识产权潮流的双重需求。2019年《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的主体和行为范围均有扩大，以求更加周全地保护商业秘密权利人利益。
《反不正当竞争法》2019年的修改是在《中美第一阶段经贸协议》谈判过程中进行的，很大程度上参考了美国2016年《商业秘密保护法》（DTSA）联邦立法，在保护范围、保护对象和行为规制上都与美国商业秘密保护制度十分接近，如对电子入侵手段的规制，采用“保密义务”的概念以约束更多行为主体，完善间接侵犯商业秘密行为的立法规定等。《反不正当竞争法》作为保护商业秘密的主导性法律，在规定商业秘密的内涵、侵犯商业秘密的行为认定和相应的法律责任方面，正在不断完善和体系化。
3.其他各部门法律的专门规定
除上述主要法律文本外，在各相关领域，专门立法也会规定与商业秘密保护有关的内容，对本领域内与商业秘密有关的法律关系进行调整和规范。《劳动法》第22条、《法官法》第23和第24条规定了劳动者对用人单位的商业秘密负有保密义务，同时规定了用人单位对员工享有竞业禁止的权利。另外，对侵犯商业秘密的救济措施也进行了具体规定，包括支付违约金、停止侵害、继续履行、赔偿损失和解除合同等。这些规定进一步扩大了商业秘密的保护领域，提高了商业秘密保护的可操作性。[26]由于商业秘密的纠纷大部分发生于雇员与雇主之间，作为调整劳动关系的法律，《劳动法》和《法官法》也成为司法实践中调整商业秘密纠纷的重要法律依据。雇主和雇员之间可通过合同约定来确定彼此的权利义务，但合同约定并非绝对自由，一些涉及雇员个人福利、带有公共性的条款，其法律效力仍须遵循公序良俗、诚实信用等民法基本原则的约束。而在没有当事人约定的情况下，法律规定的价值取向和利益平衡的选择就会成为司法实践中审判的基础。
公职人员基于法律规定，也负有保守商业秘密的义务。比如《法官法》和《检察官法》分别要求法官和检察官对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；[27]《外商投资法》、《食品安全法》则要求行政机关及其工作人员对履行职责过程中知悉的相关商业秘密，应依法保密，不得泄露或非法向他人提供。[28]
总体来看，虽然我国《民法典》已将商业秘密作为一项单独的民事权利，但
我国主导性的法律规则依然是在《反不正当竞争法》的框架之下，设置一些关于商业秘密的界定、侵犯商业秘密行为的构成、对侵犯商业秘密行为追究相应法律责任等原则性的内容，其他规定则零散分布于《刑法》《劳动法》《法官法》《民事诉讼法》《公司法》《会计法》《科学技术进步法》等中。
二、我国商业秘密保护单独立法之必要性、合理性
（一）我国商业秘密保护之不足
随着国内产业发展及我国在国际产业链上位置的变化，知识产权保护愈来愈成为我国经济健康发展和市场参与者维持国际国内竞争力的内在要求，而非如过去那样是在国外尤其是美国压力下的被动选择。因此，商业秘密保护早已被纳入国家知识产权战略。国务院早在2008年印发的《国家知识产权战略纲要》中就提出，到2013年达到“商业秘密……得到有效保护与合理利用”的目标，到2020年的任务是“引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。依法打击窃取他人商业秘密的行为。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益”。国务院2015年发布的《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》进一步提出“推动完善商业秘密保护法律法规，加强人才交流和技术合作中的商业秘密保护”。近些年，商业秘密保护作为维护企业竞争优势和国家经济安全的重要环节，在我国国家相关战略制定与实施中愈发受到高度重视。中共中央、国务院2021年发布的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确提出“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”；《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》提出了多个专项工程，其中第一个专项工程就是“商业秘密保护工程”，旨在通过政策引导和具体项目实施，加强商业秘密的保护力度，提升知识产权的整体保护水平，反映出国家层面对商业秘密保护的战略布局。[29]
总体上，商业秘密保护取得了有效进展，但仍存在一些问题，体现在如下方面：[30]
1.商业秘密保护取证困难
有学者将商业秘密保护面临的困境总结为各种“难”：起诉难、取证难、判赔难、执行难等。泛泛而言，在中国法治环境尚不完善的情况下，各类案件或多或少存在各种“难”的问题。而商业秘密因其隐而不彰、边界浮动、没有载体或者载体多种多样的特性，导致其司法保护显得尤其困难，这主要体现在“取证难”，包括侵权证据、支持赔偿额的证据等。“取证难”导致权利人偏爱刑事诉讼，因其可仰赖公安和检察机关介入取证，并可对当事人构成心理威慑而便于取证（包括口供）并迫使被告屈服。这是商业秘密的特性带来的，因此解决其问题不仅仅在于证据规则方面，而应放在整个商业秘密保护立法的体系下去思考。
当然近几年在证据规则方面也取得了一些进展。2019年《反不正当竞争法》修改纳入了第32条，即在权利人提供了存在商业秘密的初步证据以及被告侵犯商业秘密的合理的初步证据之后，举证责任转移，由被告举证证明商业秘密不存在以及不存在侵犯商业秘密的行为。该条规定仍然存在的问题在于，初步证据到何种程度为“合理”，以及逻辑上只能证明有而不能证明无。该条款会不会因此使“钟摆”摆到另一个极端，还有待检验和观察。此外，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）涉及了诉讼活动过中对商业秘密的必要保密措施（第21条），对公检法保存的关联证据的调查收集申请（第22条），以及对侵权人所掌握财务证据的类似于证据开示制度的请求（第24条）。但该司法解释的规定实际上都很边缘，并不涉及商业秘密侵权的核心证据问题。
2.赔偿额偏低
根据2017年的一份研究，商业秘密权利人的胜诉比率为48%，其中在17%的胜诉案件中权利人并未得到赔偿。在权利人获得赔偿的案件中，有近一半案件纠纷系根据最高人民法院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，参照侵犯专利权定额赔偿标准计算（2008年《专利法》的标准为1万元以上至100万元以下），而权利人的索赔通常都在1000万元以上。[31]
随着《反不正当竞争法》的修正，法定赔偿和行政处罚的最高额度均有提高。但除少数案例外，大多案件中原告主张与实际判决赔偿额仍相差巨大。2021年，浙江高院发布八个商业秘密典型案例，其中民事案件判赔额（括号内为原告索赔额）分别为110万、53万（66万）、12万（30.5万）、30万、12万（21.4万）。[32]2022年广东法院保护商业秘密典型案例中，民事案件判赔额（括号内为原告索赔额）分别为500万（2550万）、80万（491万）、30万（50万）、100万（全额支持）。[33]最高人民法院知识产权法庭2022年典型案例中，原告索赔额与实际判赔额甚至相差10倍。[34]
赔偿不足的原因，一方面在于按照现行法律规定的计算方式难以取证，另一方面在于立法和司法的理念。例如在日本法律和实践中，计算赔偿时，不仅要考虑商业秘密侵权人获得的好处和利润，而且应考虑该商业秘密本身的价值。例如，一方面，从侵犯商业秘密的行为所获得的好处的角度，不仅仅表现为产品上的利润（有时，为了占领市场，也可能没有利润），而且反映在双方竞争优势的此消彼长。[35]另一方面，从对权利人造成损害的角度，日本于2023年6月14日公布的《不正当竞争法防止法等的部分法律修正法案》（法律第51号）就规定，损害赔偿诉讼中超过被侵权人生产能力等的损害部分，也作为相当于使用许可费的金额计算[36]。实际上，在商业秘密的秘密性被永久破坏的情况下自然不用说，即使在商业秘密最终被维护、侵权最终被制止的情况下，在瞬息万变的市场上，对商业秘密的侵权行为即使只是短时期的干扰，其所造成的影响在很多情况下也不是金钱能够准确评估的。
3.亟待妥善解决的人才流动中的商业秘密保护问题
很多商业秘密纠纷都与雇员辞职创业或在不同雇主之间的流动有关，而非纯粹的第三人对商业秘密的侵害。一方面，要保护雇主的合法利益；另一方面，应妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系。而现行法律对此仅有原则性规定，尚缺完善、有效的回应。现实中，雇主普遍存在不安全感，不能确信民事程序能够提供准确、及时的保护。原因一是在于前述取证难、判赔低等问题，另外还在于现行制度仅能制止已经发生的侵权行为，而除了协议约定外很难在司法程序上防患于未然。结果促使“权利人”寻求最激烈的刑事起诉，以惩罚对手和不忠实的雇员。刑事程序过度使用又导致其在某种程度上被异化为竞争对手之间的恶性竞争工具，这既不利于真正的商业秘密保护，也不利于劳动者正当权益的维护。[37]
4.缺乏对行政/司法机关泄密的规制
可能泄露商业秘密的主体包括四类：秘密持有人的合同相对方、秘密持有人的雇员、无关第三人，以及因职责而获取商业秘密的行政/司法机关（及其职员）。前二者往往有合同条款的约束。无关第三人主要是指没有获知商业秘密的正常途径，而以传统方式（例如盗窃）突破保密手段的人，刑法最早对技术秘密的规制即针对此；另外，2019年《反不正当竞争法》针对间接第三人可能造成商业秘密持有人利益受损的行为也进行了规制，即“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”因此，前三类主体侵犯商业秘密的行为都有明确的立法或法理依据。唯有行政/司法机关的泄密，很多都是原则性的规定，且相应的法律责任的设置比较粗略，往往是给予泄密者处分，对其进行构成犯罪的追究其刑事责任，而缺乏对商业秘密权利人所受损害的赔偿或补偿，也缺乏对其他经营者继续使用所泄露的商业秘密的考虑。因此，这些法律规范的重点在于对所规范主体的行为进行约束，而非从保护商业秘密的角度进行制度安排，导致对商业秘密的保护力度很弱且体系不全。例如前文已述及的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第21条，尽管规定诉讼程序中对商业秘密的保密以及相应的民事责任和刑事责任，但一是仅涉及民事诉讼，二是语焉不详，不明确是否涵盖公职人员和法庭本身的行为。
5.商业秘密保护司法体系不协调
在中国语境下，司法保护体系看起来是执法层面的问题，而与立法无关。但事实上，它是对立法理念，尤其是侵权责任部分的立法理念的折射。
当前，对于侵犯技术秘密的民事诉讼，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高法院指定的中级人民法院，以及北京、广州、上海、海南自由贸易港四个知识产权法院管辖，普通的商业秘密则原则上由基层人民法院管辖。而按照《中华人民共和国刑事诉讼法》，刑事调查和刑事诉讼级别上是由基层（即县级）公安、检察院和法院管辖，上诉由中级人民法院管辖。但是知识产权案件专业性较强，伴随着各地知识产权法院和知识产权法庭的建立，部分地区对该类案件也开始集中管辖，比如海南主要集中在海口琼山人民法院和三亚城郊人民法院管辖。对于行政执法的后续行政诉讼救济，其级别和地域管辖取决于进行行政执法的行政机关，而行政执法机关一般是县级以上市场监督管理部门。因此，知识产权审判的三合一改革中，与专利、商标、著作权相比，商业秘密（包括技术秘密）的三合一审判存在更多现行制度上的障碍。
以上管辖体系存在显而易见的不合理之处。正因为技术秘密案件的高度技术性，其民事侵权案件由最高人民法院指定的中级人民法院（以及知识产权法院）管辖。而刑事案件，因涉及当事人更严重的法律责任，显然应比民事案件更加慎重，至少应为相同的审级，却在基层人民法院审理。如此，一是专业性存疑，二是更容易存在地方保护以及其他操作空间的可能性。
目前的权宜之计，是基于最高人民法院有关“三合一”审判的精神，[38]部分高级法院事实上对技术秘密刑事案件提级集中管辖，相应的检察院管辖也提级集中管辖。[39]在此机制下，侦查机关可能是基层公安机关也可能是上级公安机关。但就全国范围来看，目前由法院自行决定的提级管辖尚属权宜之计，作为一种制度尚不稳定或未成形，且容易因自由裁量而产生随意性的弊端。
6.保护不足与惩罚过当、权利滥用并存
从前几条已经看出对商业秘密的保护不足。立法上缺乏对雇主、雇员关系的周全考虑，缺漏对行政、司法机关泄密的规制，司法保护的体系设置上不协调，效果上取证难、赔偿额偏低。正因为民事保护不足，很多权利人偏好刑事诉讼，一方面因刑事诉讼可依仗公安和检察机关介入取证，可解决取证困难的难点，另一方面可对当事人形成有效的威慑。同时，立法分散亦导致司法分散，民事、行政和刑事没有很好地协调，级别管辖上混乱和不一致，这一方面导致审判质量问题，例如出现刑事审判结论是构成犯罪，而相关的民事审判却判定不侵权的矛盾情形，另一方面出现滥用商业秘密损害他人或社会公众利益的问题，如滥用侵犯商业秘密罪名导致他人利益受损（既包括权利人的偏好，也包括地方保护甚至腐败等因素），以及商业秘密权利人垄断其权利滥用市场支配力，或联合起来以各种不正当、不公平的手段对竞争对手施以排挤，使他人行使权利受到妨碍、限制甚至被剥夺。[40]这些问题最终有损法律的统一与权威。
（二）商业秘密保护之新挑战
在存在前述诸种不足的情况下，对商业秘密保护的需求反而愈加丰富和迫切。互联网和信息产业的发展，以及大众创业、万众创新的兴起，可能会产生更多数量和更多形态的商业秘密纠纷，行政执法和司法实践需要适应这样的新形势。[41]具体来说，商业秘密保护面临的新挑战包括：
1.新的商业秘密客体
由于互联网、云存储、大数据和人工智能等新兴技术的勃兴，不断地涌现无法划入除了商业秘密之外的现有知识产权体系的客体，或者利用除了商业秘密之外的现有知识产权制度无法有效保护的客体，例如各种来源和各种形态的数据。从来源来看，有个人数据、商业数据、公共场所的数据等等。从形态来看，有原始数据、脱敏数据，以及经过大数据分析和处理之后的衍生数据、结果数据等。后者的一种典型形态是经过大量数据训练出来的人工智能模型，其不符合专利保护的条件，却对功能的实现极为关键。对于这些新兴客体，理论界、实务界有各种思潮和方案，2021年通过实施的《中华人民共和国个人信息保护法》就回应了社会实践发展对法律制度的新需求，但相关权利主体也有可能将其作为“商业秘密”加以保护。而这些新兴客体如何界定，如何以及是否能够涵摄到现有商业秘密定义中，均系待解决的课题。
2.新的侵权途径
互联网和信息技术的发展，导致可能的侵权途径比过去更为多样和隐蔽，如突破企业防火墙，或以其他方式非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密，以黑客手段拦截电子邮件从而获得竞争对手的技术信息或谈判信息，通过各种手段包括病毒植入间谍软件窃取商业秘密，对整体不公开但是可有条件或无条件访问具体条目的数据集的爬取等。同时，有合法渠道接触商业秘密的人也有更多的渠道泄露商业秘密，例如通过各种有形介质拷贝，或者通过FTP文件传输、电子邮件、BBS电子公告板等方式有意或无意传播或泄露企业商业秘密等。对这些行为的规制也应是《反不正当竞争法》修改中应予关注的内容。尽管我国已制订《计算机信息系统安全保护条例》（1994年发布，2011年修订）、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（1997年发布，2011年修订）、《网络安全法》（2016年发布），但从商业秘密保护的角度，尚未对各种可能的侵权途径加以系统地理论审视，从而缺乏对可能出现的侵权案件的实务上的预案。例如，对被爬虫爬取的数据集，在何种情况下满足或者不满足商业秘密的构成要件，或者在商业秘密客体中是否要纳入整体不公开，但是可有条件或无条件访问具体条目的数据集的情形。
3.新的侵权后果
互联网和信息时代，信息的传播更为迅速和广泛。无论是新兴产业与传统产业相比，还是互联网环境下的传统产业与过去的传统产业相比，与信息传播相关的成功获利或侵权损害均具有高速发展的特性。因此，商业秘密在互联网和信息时代对企业而言更加重要，关乎其生存与发展，同时对侵权损害的评估却更加困难。问题的另一个侧面，则是与过去相比，商业秘密的泄露将更加难以逆转，因此在有侵权行为发生时，私有领域与公共领域的边界更加难以区分。
（三）商业秘密单独立法优于分散立法
面对前述商业秘密保护不足的老问题和保护客体、侵权途径、侵权后果等方面的新挑战，我国《民法典》对商业秘密的“链接式”规定，加上《反不正当竞争法》的基本框架及其他部门法中的零散规定，实际上远远不敷需要，导致了商业秘密保护的不足。
1.分散立法缺乏系统性、有序性和逻辑自洽性[42]
商业秘密附属于其他法律的制度安排导致商业秘密制度缺乏自身的独立体系，难以结合我国民事、刑事、行政相交叉的复杂现实为解决实践问题提供明确的指引。一方面，相同层级的法律、法规之间在有关概念、原则上缺少协调统一，徒增法律适用难度，既容易产生积极的法律竞合问题，又容易产生消极的法律竞合问题。另一方面，各种法律法规甚至部门规章效力层次不统一，又缺乏程序保障，显然不能适应市场经济发展对商业秘密保护的要求。[43]
2.分散立法缺乏完备性
这是前一问题的延伸。由于缺乏顶层设计和整体协调，不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各有不同，缺乏系统、有序的考虑，因此很难保证其内容上的统一性、协调性和完整性。各单行法各人自扫门前雪，导致存在法外空间。例如，目前对于行政机关的泄密缺乏规制，就可以认为属于此种情形。又如，各法律法规对商业秘密和技术秘密保护的侧重点各有不同：在保密义务上均涉及商业秘密，而在作为交易标的时，则仅仅涉及技术秘密。在具体的规则指引上不够具体详细，我国在商业秘密的抗辩制度（如反向工程、独立研发、合法来源等），以及公共利益对商业秘密的限制等方面，都存在规则空白与模糊地带。
3.分散立法导致执法力度不足
这也是前述各问题的延伸。在分散立法的情况下，各个法律、各个执法机关，各自为政，不仅执法成本高，更会出现时而推诿、时而争权掣肘的现象，无法形成合力。例如司法实践中经常出现涉及侵犯商业秘密民事案件与刑事案件交叉重叠的情形，导致“先刑后民”抑或“先民后刑”的争论和困惑，亦肇因于在分散立法机制下无法预见此问题，而在发现此问题后，也不能在统一立法机制下及时加以解决。总的来说，有些立法未解决的问题有赖于司法实践的发展，司法实践中的错误做法有待通过立法来剔除，而有价值的司法经验则有待上升为法律。
4.分散立法不符合国内外的期待和国际趋势
立法的形式体现了是否重视的态度。如今，综合美、欧、日、韩的立法选择来看，多数发达国家都已制定统一的商业秘密法，商业秘密专门立法已成国际趋势。这并不意味着中国必须无条件地顺从某种国际趋势，而是表明加强商业秘密保护、统一商业秘密立法，合乎经济、技术和国际贸易发展的要求和趋势，是我国的现实需求。制定专门的商业秘密法，意味着我国同等重视商业秘密的保护和对其他知识产权的保护，意味着商业秘密具有重要的法律地位，否则不符合国内外对加强商业秘密保护的期待。因此，现阶段，我国应将商业秘密作为权利保护的客体类型之一，从权利义务关系出发，将涉及商业秘密的相对性法律关系与绝对性法律关系涵盖其中，从实体法和程序法两个层面入手，在强调保护商业秘密相关法益的同时，建立起反向的抗辩制度与权利限制规则，通过独立的商业秘密立法，来实现对这一领域法律关系的调整和安排，从而使得我国商业秘密法律规则愈发完善和体系化，司法保护愈加及时有效。
那么我国应制定一部什么样的商业秘密法？为应对分散而进行的统一，应统一到什么程度？毫无疑问，所谓统一、单独的商业秘密法，绝不应该只是现有规则的简单统合，而应有所创新和发展，它也不应止步于对现有各国统一商业秘密法的借鉴。当然，这绝不意味着我国的统一商业秘密法一定要提供所谓“更高”水准的保护（例如过于宽泛的商业秘密客体，片面强调严厉的行政和/或刑事责任等），而是应当提供就私权与公共利益的均衡而言“更为适当”，同时在此“更为适当”的标准下，提供更为系统、周全、及时、有效、方便的保护。要达到这样的保护，也必须有一部统一的商业秘密法才能实现。对此，笔者将在随后论述我国的统一商业秘密法应该解决的课题。
三、商业秘密保护单独立法的域外经验
目前，针对商业秘密进行单独立法已成国际趋势，美欧在2016年相继通过商业秘密专门立法，以确保相关规则的相对一致，并在单独立法中细化对商业秘密的保护规则，完善调查取证、诉前保全的一系列配套制度安排。而在日本和韩国，虽然商业秘密仍未脱离市场竞争秩序的大框架，仍在不正当竞争防止法中调整相对应的商业秘密法律关系，但是都在规则设置中针对商业秘密的实践问题进行了非常详细的安排，或通过行政指南的方式，或在立法中以附加条文的形式呈现，为商业秘密的司法实践提供具有可操作性的指引。
（一）美国：DTSA推动联邦商业秘密保护一体化
商业秘密作为一项重要无形资产，很早就获得美国重视。在美国《商业秘密保护法》（Defend Trade Secrets Act，以下简称“DTSA”）提出之前，美国公司的商业秘密主要通过《统一商业秘密法》和《经济间谍法》获得保护。1979年，美国统一州法委员会发布《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act，以下简称“UTSA”），以作为各州保护商业秘密立法的示范。目前，UTSA几乎被全美各州所采纳，美国以外的近38个司法地区对其也予以采纳。但UTSA仅为示范法，并非联邦法律。各州或通过制定专门的商业秘密法规（包括部分或全部采纳UTSA），或通过司法判例来建立区域内的商业秘密法律规则。因此，商业秘密的保护带有很强的地域性质，与各州经济发展形态、产业结构特征息息相关。1996年颁布的《经济间谍法》（Economic Espionage Act，以下简称“EEA”）首次将侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪行为进行规制，但刑事立法对于商业秘密保护仅能提供有限的解决方法，EEA并未赋予商业秘密所有者单独向联邦法院民事起诉的权利，其仅能作为刑事诉讼的附带请求提出，限制了商业秘密所有者获得民事救济的途径。[44]因此，上述两者对于解决实践当中的商业秘密相关法律问题均存在局限性，即缺乏统一的联邦法律规则。
为缓解因各州立法不统一、商业秘密保护地区差异大、商业秘密审判专业性要求高等问题，美国联邦立法推出了 DTSA作为联邦法院审理商业秘密案件的重要法律依据。在适用范围上，作为联邦法的DTSA适用于争议商业秘密涉及跨州活动或跨国贸易中的商品或服务的情况。[45]而各州法律则仅适用于州内的商业秘密案件，并不能适用于超越各州领域的情形。随着贸易往来不断频繁发生，仅通过州内立法为商业秘密提供保护显然已难以满足现实需要，当涉商业秘密的相关行为涉及跨州活动或跨国贸易往来时，DTSA即可充分发挥功能，为保护商业秘密提供指引。
DTSA由7条规定组成，首先明确了该法名称为“商业秘密保护法”，之后依次对商业秘密窃取案件的联邦管辖权、案件执行、境外案件报告、国会相关共识、行为规范、责任豁免等进行详细规定。[46]但DTSA并不会对各州自己的商业秘密立法产生冲击或取代。DTSA仅是统一联邦商业秘密立法的初步尝试，基于联邦法院较州法院会更加具有专业性的考量，其给予了联邦法院管辖商业秘密案件的法律依据与权力。DTSA并不具有取代州立法的优先级效力，各州法院依然采用州法来处理商业秘密案件，在地域差异与产业分化的影响下，各州立法带有自身的特点，各州法院在审判中也会基于多重因素的考量作出不同的选择，比如商业秘密保护的程度是否会对员工流动性造成不当阻碍、是否需要加强商业往来中的信赖利益保护、商业秘密保护是否符合产业发展规律等。
DTSA的颁布使得联邦法院享有了商业秘密案件的管辖权，而相较于州法院，联邦法院在处理涉及科技、商事等领域的案件时具有更强的专业性，且处理跨州案件的时候，更不容易受到地区政策的影响。这更加有助于商业秘密保护的统一化和专业化，完善对商业秘密权益的法律保护。同时，在DTSA的指导下，联邦法院作出的司法判例能够为各地区法院提供很好的指引功能，使得州法院能够更加有效、合理地作出司法裁判。
（二）欧盟地区：《商业秘密保护指令》下的统一标准与各国立法差异
欧盟地区在2016年之前，对于商业秘密主要是借助各个成员国的国内立法进行保护。事实上，欧洲国家的统一商业秘密立法走在世界前列。1981年，英国授权的法律委员会将其九年的研究成果、长达十五万字的《关于“保护秘密权利”立法报告》提交国会，提出对商业秘密的专门保护问题。瑞典法律委员会于1983年提出应制定专门的商业秘密法，使商业秘密得到充分保护。此后，瑞典制定了《商业秘密保护法》。据世界知识产权组织1994年的统计，瑞典是当时世界上唯一有商业秘密单行法律的国家。
欧盟于2016年通过了《商业秘密保护指令》（European Union Directive 2016/943 on the Protection of Trade Secrets， EU-TSD，以下简称《指令》），旨在完善并统一欧盟范围内的商业秘密相关立法。欧盟通过区域内统一的商业秘密相关立法，加强欧盟范围商业秘密保护的区域协调，既是出于履行TRIPs协议的条约义务的目的，也是顺应欧盟创新的需要以及欧盟共同市场发展的要求。[47]欧盟地区的相关立法体现了对保护商业秘密的重视，这同时还是因为欧盟对商业秘密保护也有很强的现实需要。欧盟知识产权局发布的《通过商业秘密和专利保护创新：欧盟公司成功的决定因素》指出，在2010-2012年期间，大型公司中69.1%的公司拥有商业秘密，52.8%的公司申请了专利；中小型企业中51.2%的企业拥有商业秘密。[48]
欧盟商业秘密的保护立法与世界其他国家或地区存在共通之处，即规定了构成侵犯商业秘密的情形及相应的法律责任，从而为商业秘密持有人提供法律保护的依据。值得注意的是，《指令》存在一定的独特之处，其不仅强调对于商业秘密的保护，也注重对于商业秘密相关权益的限制，在第5条具体规定了商业秘密保护的例外。他人在满足一定条件的情况下，可以获取、披露或使用相关商业秘密，这是一种创新性的规定。[49]这些例外情形主要包括：为了个人与媒体的言论、信息与新闻自由；基于公共利益的需要而揭露权利人的不当行为、错误行为或者非法行为；为保护员工利益所需等。
《指令》为成员国立法提供商业秘密的最低保护标准，但未涉及刑事制裁，[50]仅涉及民事领域的法律救济。《指令》第二章将与商业秘密有关的行为分为三类。第一类是具有正当理由的合法行为，如独立研发商业秘密相关信息，对涉密产品进行观察、研究、分解或检验，以及其他遵从诚实信用原则的商业行为。[51]第二类是非法行为，包括未经商业秘密持有人同意获取商业秘密的行为，以及未经商业秘密持有人同意使用和泄露商业秘密的行为。成员国应当确保商业秘密持有者有权请求获得法律上的救济和保障，而主张对商业秘密享有权利的主体应当承担被告方存在实质非法行为的举证责任。第三类是非法行为中具有豁免理由的例外情形，包括：媒体基于言论自由进行相关报道；为维护公共利益的目的，揭露不法行为或非法活动；员工为履行相关工作职责而向员工代表进行汇报；欧盟或国内法规定的其他保护合法利益的情形。上述情形中商业秘密让位于公共利益成为豁免理由，是欧盟委员会对私人利益与公共利益进行衡量与比较的选择结果。[52]通过行为类型化的规定，《指南》有助于欧盟地区处理商业秘密案件的统一化和体系化，从而为涉商业秘密的行为提供明确指引，也促进司法效率的提升。
不过，该《指令》只是划定了欧盟地区对于商业秘密保护的最基本框架和要求，实践中商业秘密保护的法律依据仍是各成员国国内法。欧盟各成员国在签订《指令》之后，须在一定期限内将该《指令》的基本要求转化为国内法，以满足欧盟地区保护商业秘密的统一标准。但在《指令》未涉及的方面，各成员国可以依据自身实情进行差异化的规定。
欧盟知识产权局在2018年发布的《欧盟成员国商业秘密诉讼基准报告》中指出，在《指令》具体的实施过程中，欧盟各国在各自的立法与司法中，对商业秘密的保护依然存在细节上的差别。第一点就是在“商业秘密”的概念界定上，有的欧盟成员国（如丹麦、比利时、德国、爱尔兰等）通过判例法确定商业秘密的内涵与外延，而这些国家的法院往往借助于TRIPs协议中对商业秘密的认定标准进行分析和裁判；仅有意大利、葡萄牙两国，在工业产权法典（Industrial Property Code）中明确规定了商业秘密的含义；其他一些国家，则在多个法律条文中规定了与商业秘密有关的内容，但并未使用“商业秘密”（trade secret）作为统一用语，而是采用“保密信息”（confidential information）这样的近似概念，导致商业秘密的具体含义存在含混之处。[53]此外，商业秘密所属的部门法领域也存在不同，意大利、葡萄牙明确将商业秘密划定为知识产权的一种类型进行保护，而奥地利、德国、丹麦、西班牙等则在反不正当竞争法规则下为商业秘密提供保护，在比利时、法国、卢森堡、荷兰等国，商业秘密则由侵权法进行规范和调整，马耳他仅通过合同法来为商业秘密提供法律保护。[54]《指令》的颁布促使各成员国商业秘密立法的降差异化，但并不会消除一切不同，因此在司法实践中，仍然需要结合各个成员国的国内立法进行考量和判断。
（三）日本：以《不正当竞争防止法》为主导的保护模式
日本对于商业秘密的法律保护也经历了漫长而不断的发展和完善。在通过修改《不正当竞争防止法》纳入商业秘密保护之前，日本是通过侵权行为法、契约法、刑法等法律对商业秘密进行保护。[55]1990年，日本《不正当竞争防止法》的修改正式提出商业秘密这一法律概念。这与我国的法律保护模式相同，针对合同违法行为中涉及商业秘密的内容建立相应的规则，同时还通过刑法惩处某些侵犯商业秘密的案件，且对涉商业秘密的不公平竞争行为进行规制，并提供相应救济措施。[56]该法第2条具体列举了若干构成不正当竞争的情形，[57]其中涉商业秘密的条款主要为：通过盗窃、欺诈、胁迫或其他不当行为获取商业秘密，或者使用或泄露如此不当获取的商业秘密；在不当获取商业秘密之时知晓或者因存在重大过失而未知晓，而获取商业秘密的情形，以及后续的使用或泄露商业秘密的行为；商业秘密持有人为获取不正当利益或为了损害权利人而泄漏商业秘密，及后续的使用或披露行为；等等。《不正当竞争防止法》主要针对商事活动中涉及商业秘密的情形进行规定，并没有明确将商业秘密作为一项独立的私权来对待。2002年《知识产权基本法》将商业秘密纳入知识产权范畴，[58]商业秘密正式作为知识产权的一种类别。
此外，日本经济产业省还制定了专门的《企业秘密管理指南》，[59]作为处理商业秘密实际问题的指引。2015年，随着日本商业秘密法律纠纷的多样化和复杂化，为了应对完善商业秘密相关制度的现实需求，日本经济产业省修订了该指南，放宽商业秘密的认定标准，加强对商业秘密的保护。[60]修订前的《企业秘密管理指南》在注重诉讼中秘密管理要件的同时，对企业采取的最佳保密措施亦予以建议，但没有对这两者作出明确的区分。结果在审判实务中经常会出现侵权方辩解企业未遵照《指南》进行管理，所诉对象不满足秘密管理要件，不属于受保护的企业秘密。对此有人批评，中小型企业很难将保密措施做到滴水不漏。修订版指南接受该批评，一方面明确规定了为获得《不正当竞争防止法》规定的停止侵害措施等保护而必须实施的最低限度的对策，另一方面在制定的《企业秘密保护说明》（暂名）中予以相应的解说，通过分别规定的方式防止审判基准与最佳保密措施原则相混淆。[61]
（四）韩国UCPA：针对商业秘密在市场竞争中的专门立法保护
商业秘密与市场竞争具有十分密切的关系，存在交叉的内容，但又并非完全能够由反不正当竞争法律规则所涵盖。韩国在商业秘密的保护上，并非纯粹地将商业秘密作为一项私权进行独立的民事权利保护，而是将其放置在市场竞争秩序中，将商事活动中的原则、规则与秩序和商业秘密的保护结合在一起进行规则安排。但是在规则安排上，商业秘密的规则与反不正当竞争法律规则具有同等的重要地位，这从韩国《反不正当竞争预防和商业秘密保护法》（Unfair Competition Prevention and Trade Secret Protection Act，以下简称“UCPA”）的法律名称上就能看出，商业秘密实际上是与调整市场竞争秩序的规则平等地存在，在该法中也占有十分重要的篇幅，而并非单纯地将商业秘密保护视为反不正当竞争法的一部分来对待。
韩国政府十分重视对技术信息的保护，严格监管未经授权披露或盗窃技术，其中包含一种“创意剽窃”（Theft of ideas）的类型，作为保护中小企业免受掠夺行为的一部分。[62]在保护知识产权的传统法律体系中，《专利法》和UCPA占据重要位置。2017年，韩国国会通过了 UCPA的修正法案，这是韩国针对商业秘密的专门立法进行的一次较大范围和程度的调整。根据该法案，修改后的 UCPA进一步放宽了商业秘密的定义标准。根据以前的UCPA，“商业秘密”一词包括生产方法、销售方法或其他有用的技术或商业信息，这些信息不公开，具有独立的经济价值，并通过“合理努力”保持机密。修订法案删除了“合理努力”标准，并将生产方法、销售方法和其他有用的技术或商业信息视为商业秘密，只要这些信息仍然具有保密性。这次修订大大降低了信息成为商业秘密的门槛，为无法满足此前UCPA要求的“合理”维护标准的中小型企业提供更多的保护。UCPA的刑事条款也进行了修改，例如，修订法案扩大了构成盗用商业秘密的行为类型，不仅包括“获取，使用或披露第三方商业秘密”，还包括“披露商业机密以外的商业秘密”；[63]其还通过增加监禁和罚款来施以更严厉的刑事处罚。这些修订都为韩国的专利持有人和商业秘密持有人提供了更广泛的保护。2018年，韩国国会又在2017年UCPA的基础上，进行了一些细节性的修订，其中包括，自2019年6月起，任何故意侵犯他人专利权和商业秘密的人将会受到惩罚性赔偿的处罚。[64]韩国针对商业秘密相关立法进行的修订也表现出对加强商业秘密保护的趋势与选择。
UCPA作为韩国在商业秘密方面的单独立法，在规则设置上，首先进行了原则化的安排，包括商业秘密的界定、侵犯商业秘密行文的构成等，在法条后半部分，又结合实践中可能遇到的一些问题，进行了详细的补充规定，[65]包括申请保密令、在调查过程中对商业秘密的保护等。这样的立法模式，对于我国商业秘密规则的安排具有较大的参考价值，因为我国目前也是在反不正当竞争法的框架下保护商业活动中的商业秘密持有人的利益，在遵循现有的《反不正当竞争法》对商业秘密的原则性规定的基础上，进行规则的细化与安排，实现法律规则的一致性与效率性。
四、我国商业秘密保护单独立法的重点和难点问题
1993年《反不正当竞争法》制定之后，随着多年的司法实践，理论界和实务界对商业秘密的保护，以及专门的商业秘密立法应当处理的问题，进行了广泛的研究。典型如郑友德教授的研究成果。[66]一些初步达成共识（或未必是共识）的成果已经反映在2017年和2019年对《反不正当竞争法》的修改中，包括：第一，完善商业秘密定义，以“商业价值”替代原来“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的要求，并且不限于技术信息和经营信息；第二，丰富了对侵犯商业秘密行为的具体列举，增加了“贿赂”“欺诈”及反映互联网和信息时代特征的“电子侵入”；第三，扩大了保密义务的范围，不限于“约定”；第四，扩大了侵权行为的主体，从“经营者”扩展到所有人；第五，增加了共同侵权的规定；第六，完善和细化了第三人责任；第七，强化民事责任，增加了类似于专利法、商标法、著作权法的法定赔偿，并增加了惩罚性赔偿；第八，强化了侵犯商业秘密的行政责任；第九，明确了相对于行政责任和刑事责任，侵权人的财产优先用于承担民事责任；第十，规定了民事程序中的举证责任及其转移；第十一，规定了监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
但是，以上修改对部分问题的研究尚不深入，或修改尚不完备。除此之外，还有一些重大问题尚未研究，或研究不足，或尚未达成比较普遍的共识。这些问题或者是作为一部权利保护法之基本问题，或者是作为这些基本问题的细化，或者并不属于权利保护法的基本问题而系与周边其他法律或权利的关系问题。趁此专门立法之机，我们应有一次全面完善的思考，以使我国的商业秘密专门立法不仅仅是流于形式的对现有规定的简单统合，也不仅仅是对域外经验的照搬照抄，而是有所突破、有所创造，成为一部创造历史的《商业秘密保护法》。
（一）知识产权法价值体系的协调
任何权利的保护，无论是否为财产化的权利，都存在“适度”的问题。对知识产权及其中的商业秘密也是如此。要在商业秘密的保护范围和保护强度，以及公平竞争秩序、人才自由流动、信息协同共享、方便和激励创新之间维持恰当的平衡。
易继明教授在论述专利制度时，提出权利保护的长、宽、高的概念。[67]“长”和“宽”涉及对权利范围本身在制度上的设计，“高”则属于权利被侵犯后的保护强度。显然，如果长、宽、高同时太强，或者同时太弱，都会导致权利人的权利过大或过小，相应地，在私权与公共利益之间的平衡即会左右移动。因此，合理的配置应当是当长、宽较大时，高度应较小，或者当长、宽较小时，高度应较大，以维持三者之积即权利的总效果于一合理的度量。就商业秘密而言，则需要相应考虑三个维度：长度，即商业秘密应保护多久；宽度，即商业秘密包括哪些信息；高度，对侵犯商业秘密的赔偿及惩罚应有多大的强度。对于这个长度，商业秘密与其他知识产权不同，无法确定一个准确的期限，但是这涉及其在时间上丧失权利的条件——保密（当然还有基本上没有疑义的独立研发、反向工程等），即保密条件何时丧失，或曰终止于何时。
上述三个维度中，宽度基本上已达共识：商业秘密保护的客体，应包括所有符合商业秘密三要素的信息，而不限于技术信息和经营信息。美国商业秘密保护历史上对“单一或短暂”的“简单信息”、非“连续用于业务经营中”的信息的限制，以及对现实的经济价值的要求，也都已成为过去。[68]因此核心在于长度与高度的均衡。
知识产权保护的正当性不单来自基于劳动的自然权利，还是综合平衡人的自然权利与社会经济发展需要的结果，即自然权利论与工具论的结合。[69]知识产权的保护，除了保护权利人的合法权益，另一重要的公共政策目标和价值取向是推动应用、促进科技进步和经济社会发展。[70]在作为商业秘密之重要组成部分的“技术”方面，建立专利制度的基本逻辑是“公开换保护”，鼓励发明人的技术公开。商业秘密制度与专利制度通过鼓励公开来激励创新不同，系通过创造诚信的商业环境来促进产业良性发展。但是，商业秘密制度的目的在于弥补专利制度不及之处，[71]而非取代专利制度。因此，商业秘密的保护受到严格的限制，以免与专利制度相冲突：权利人必须承担其商业秘密不再成其为商业秘密的风险——既包括合法的泄密（例如反向工程、未采取保密措施等），也包括非法的泄密，即侵权活动。一旦泄密，则商业秘密不复存在。
正因为泄密后果对商业秘密的存续是致命的，因此对侵犯商业秘密行为的惩罚的严厉性才有合理的理由。相反，专利制度中，由于公开的技术受到法律制度创建的财产制度的保护，有稳定的20年保护期，毫无因侵权活动而丧失之虞，对侵权活动以民事责任规制足矣。因此，存在这样的对应关系：泄密而丧失权利的高风险—商业秘密的短期性—侵犯商业秘密的严厉责任；无丧失权利之虞—权利的长期稳定性—侵权责任较轻（限于民事责任）。也就是说，商业秘密易丧失的特性，已经由侵犯商业秘密的惩罚严厉性所弥补。那么，在商业秘密立法中，对于有关制度的设计，即应考虑上述与专利制度的分工，以及其“长宽高”的协调。
这就涉及商业秘密保护的权利属性定位这一重大问题：有没有商业秘密“权”？它是不是一项如物权和其他知识产权一样的绝对财产权？[72]这一争论之所以存在和之所以敏感，背后隐藏的逻辑在于：基于对绝对财产权的迷信，如果对商业秘密保护适用财产规则，则倾向于（虽然不是必然）基于财产权为绝对权而认为所有人均负有尊重该财产权的义务，从而导致减弱权利人自身的保密责任，而加重其他相对人的保密义务，包括（善意）第三人的保密义务，以及不使用的义务。相反，如果对商业秘密保护适用责任规则，或将商业秘密保护法视为一种行为规制法，则前述结论不再那么确定，而可以基于更多的参考因素来合理确定。对侵犯商业秘密的救济强度，同样受权利属性定位的类似影响。
《民法典》通过将“商业秘密”列为一项“专有”的知识产权客体，似乎已经回答了上述问题。但结论并非如此简单。财产权和财产规则一般要求产权有清晰的边界，但是，商业秘密并不像版权一样有着客观的物质载体，也不像专利和商标一样通过审查获得授权，且保护的对象复杂多样，包罗万象。商业秘密的保密性与非公开性使权利范围的确定本身就很困难，因此是一项通过诉讼程序得以证明的特殊的知识产权，[73]具有很强的个案分析属性。因此，有的学者提出对商业秘密也建立强制许可、法定许可和强制披露制度[74]——虽然在商业秘密过于泛滥的情况下也有必要，但由于商业秘密的上述性质，其可适用的场景和作用非常有限。
另外，已有很多学者正确地认为，权益与权利之分并不科学，凡得法律保护者，皆为权利。[75]若非为法律保护者，则为期待利益。事实上，传统上所谓“权益”与“权利”之分，实为责任规则与财产规则之分。换言之，是否将一项获得保护的利益当作“权利”，这本身并未最终决定保护该权利（或权益）的强度——虽然通常认为财产化的权利会得到更强的保护，但实际上责任规则也可以强保护，财产规则也可以不那么强——进而也并不意味着对“权利”的重视与否。保护规则的选择只是考虑社会、经济制度上的合理性和救济的方便性。因此，无论商业秘密“权”是否存在或是否为一项财产权，均不妨碍考察前述三个维度。
因此，结论仍然如前：商业秘密保护制度的构建，应在尊重知识产权公共政策目标以及商业秘密与专利制度分野的前提下，考虑私权与公共利益的平衡。在此前提下，仍须尊重这样的制度设计：商业秘密占有（权）的高风险，以及侵犯商业秘密的严厉责任。对于后者，在所有知识产权领域都已达成共识，对于商业秘密而言目前制度上已经并存补偿性民事责任、惩罚性民事责任、行政责任和刑事责任，所需改进者在于各种责任的具体标准。对于前者，当下须解决两个重大问题：一是保密义务的轻重；二是第三人的责任和义务。
1.保密义务的轻重
2019年《反不正当竞争法》的修改，将保守商业秘密的约定义务修改为广泛的“保密义务”，不再将保密义务的情形限制在“约定”或者用人单位提出“要求气那么，保密义务有哪些具体情形？需要在立法中明确，还是留待司法实践去填补？保密义务的存在是否降低甚至替代对权利人保密措施的要求？这些问题都有待回答。
鉴于商业秘密本身的不确定性，就具体权利人而言，其存在与否以及其范围为何，不完全是客观事实问题，而取决于权利人的主观认知。如果权利人不认其为商业秘密，即放弃了其权利，则显然不能以相对人负有保密义务为由，破坏信赖利益，再行主张权利。无论是权利人的保密责任，还是相对人的保密义务，都应有具体的指向。在司法实务中，法院亦并不认为“法定保密义务”可以满足“合理保密措施”的要件。[76]当然，在权利人已普遍采取保密措施和保密制度的情况下，负有保密义务的人不能以没有针对自己的保密措施或者保密约定为由，否定保密义务和商业秘密的存在。这是有无保密义务的区别。
同样，鉴于商业秘密的不确定性，保密义务一般应为法定。目前，《个人独资企业法》《海关法》《对外贸易法》《证券法》《反垄断法》《法官法》等均对依职权或业务之便知悉他人商业秘密的行为主体设定了保守商业秘密的义务。商业秘密立法可以考虑适当地总结、整合，与各部门法相配套。例如在诉讼程序中得知商业秘密的第三人，应负不得使用、披露的义务。在实务中，已有若干法院推行保密承诺书[77]、保密令[78]等制度。作为阶段性成果，前述《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第21条规定了诉讼程序中对商业秘密的保密以及相应的民事责任和刑事责任。可参考EU-TSD和 DTSA的规定，将该义务最终上升为“法定义务”，明确纳入商业秘密之保密义务的范畴（自然亦解决了其责任问题），并辅以程序上的保障，例如权利人的保密声明或者请求等。至于法院和法官的保密义务，请见随后对政府保密责任的讨论。
例外在于交易惯例中的保密义务。虽然一方面其可视为交易合同的一部分，另一方面其仅为约定不完备情况下，对普遍存在的交易合同的例外补充。但是绝不能因此将保密义务扩展到更多的领域。例如在雇主与雇员之间，若无法定亦无约定，应不存在默示的保密义务。详见后文。因此，原则上，保密义务应为约定保密义务或者法定保密义务。如果保密义务过于宽泛，进而免除权利人的保密责任，则将形成表达被著作权法、思想被商业秘密保护法全面自动保护的局面，导致公有领域受到侵蚀，信息流通的自由也会面临很大威胁。即便对于法定保密义务，保密义务范围往往是基于个案认定的结果。因此，立法中除了明确法定保密义务的范围外，还应当列出判断法定保密义务范围的指导性规则或原则，从而为司法实践提供指引。
2.第三人的责任和义务
关于第三人责任，2019年《反不正当竞争法》第9条第3款规定，“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
但是，无论是否将商业秘密“权”视为财产权，都存在一个问题：在特定案件中，商业秘密何时终止其存在。如前所述，作为与专利制度相配合的制度，其中的权利人应承担商业秘密失密的高风险，如此才能激励创造者使用专利制度。如何设定权利人的风险，可以有滑动的标准。可能存在的场景包括：
（1）直接第三人在明知或应知的情况下从第一手侵权人获得、披露和使用商业秘密；
（2）直接第三人善意获得，但是随后知晓第一手侵权人的侵权行为，而仍然披露、使用商业秘密；
（3）直接第三人从第一手侵权人善意获得并披露、使用商业秘密；
（4）间接第三人从直接第三人或间接第三人处获得、披露和使用商业秘密。该间接第三人又可以分为明知或应知、善意取得后知晓、善意取得和披露使用三种情况。
目前的《反不正当竞争法》仅规定了第一种情形，而没有考虑后三种情形，应予完善。
目前之通例，至少认为与第一手侵权人直接接触的直接第三人，在明知和应知，或者随后得知侵权行为的情况下仍负有保密和不得披露、使用的义务，[79]即第一、二种情形。此隐含了：商业秘密不因第一手侵权行为而失密。完全善意的第三人（情形三）不负侵权之责，且原理上应导致商业秘密的失密，一般也无疑义。有人认为第三人之善意抗辩权在美国《统一商业秘密法》中被否定，但事实上这只是相关判例当中所处理的一种特殊情形，不能将善意第三人的免责绝对化：如果商业秘密被附保密条件许可给一个公司，被告对该公司的善意购买并不导致被告免责。[80]由于美国判例法的特殊性和多变性，该案并没有普遍的指导意义。
而对于第（四）种情形，笔者认为，第三人的链条必须终止于直接的第三人。间接的第三人不再受任何义务的约束，这是商业秘密权利人必须承担的风险。否则，如果被泄露的技术秘密能够如物权一样享有追及权，能够追及所获知的任何第三人包括善意第三人，无疑会令技术秘密获得比专利更强的保护，这不符合知识产权体系设计专利制度的初衷，也会令各创新主体更方便地建立各自的技术壁垒，无助于信息的流动和共享，最终有损创新环境。
概言之，应维持商业秘密权利人的高保密责任和（法律上的）高风险，同时维持对侵权人的严厉责任。如果令权利人的义务过轻而相对人及第三人的义务过重，使商业秘密效能与专利相匹敌，则继续对侵犯商业秘密的行为科以过于严厉的责任就是不妥当的，另一方面也会侵蚀专利制度的正当性和必要性，违背知识产权公共政策目标。有的学者认为在技术日新月异的新时代，应赋予商业秘密更强的财产权特征，同时又要出于公共利益的目的，对加强后的商业秘密加以促进其公开性的限制，如建立强制许可、法定许可、强制披露制度等，[81]与其如此，还不如把促进技术公开的工作交给市场：竞争对手会千方百计地让商业秘密公开，法律只需维持合理的秩序；如此也形成制度供给市场上专利制度与商业秘密制度的竞争。某些论者所挖掘的商业秘密制度的激励信息公开与分享的功能，例如不限制独立创造、反向工程等，[82]实质上并非对信息公开与分享的激励，而是因为商业秘密保护不构成如专利权一样的垄断效果，是对其他人的创新的容忍而非激励，更非对信息公开的激励。
当然，这种强调权利人自身的保密责任和保密风险的制度，确实意味着商业秘密保护法更接近于一种行为规制法——本来，商业秘密脱胎于反不正当竞争法，作为规范市场竞争行为的分支而存在，调整竞争关系，保障商业道德。[83]换言之，由于其价值，商业秘密确实是财产，但法律并不凭借“法之力”来维持权利人对商业秘密的占有，而是依赖权利人自身的力量（保密措施）来维持其占有[84]——商业秘密不过是占有（权）的客体而已，法律只是规制第三人不得以非法的方式改变其占有。“商业秘密（案件）的审理重点并不在于商业秘密的具体内容，而是被控侵权人获取商业秘密手段和途径的合法性。”[85]只是从商业秘密可以许可和转移的角度来看，其仍然存在所有权的成分。
相反，如果强调相对人的普遍义务，以及对（善意）第三人的追及权，强调秘密的可回复性，则完完全全将商业秘密“权”转换为一种彻底的“所有权”，商业秘密保护法将是一部地道的财产法，而不是行为规制法。如前所述，从知识产权公共政策目标及由此导致的知识产权内部价值体系的协调来看，仍宜采前一种路径。但这并不妨碍使用“商业秘密权”这个词，也不妨碍将其视为一种财产权。但它是跟其他知识产权不一样的财产权，其“长宽高”的设置和协调不同于其他知识产权：保护强度可以很高，客体范围可以很宽，但同时其权利的生命期应该受到约束——或者说，仍应当在很大程度上视商业秘密保护法为行为规制法，否则专利法将受到侵蚀，信息和技术的流动、人员流动自由将受到不利影响，除非认为专利制度已经面临危机或者失败，需要以增强的商业秘密制度来替代其功能。[86]但本文仍以专利制度的有效运行为前提。即使专利制度存在危机或者失败的情形，其改进路径除了商业秘密制度外，还包括对专利制度本身的改革，而未必是抛弃知识产权制度对专利制度与商业秘密制度的角色设定。[87]
（二）利益的均衡和防止权利滥用
在前一节的原则之下，商业秘密制度的均衡设计需要考虑一些具体的细节，全面考虑各方面利益的均衡。其中一个重要方面是防止商业秘密的滥用造成限制或排除竞争的后果。
1.对商业秘密“权”的限制
（1）侵犯商业秘密与反向工程之间的区别与界限
各国立法中一般认为他人有进行反向工程的自由，即通过研究和解构产品，来获取与产品有关的技术秘密是允许的，这被认为是对技术秘密的一种合理限制，正是这种限制与专利制度相结合，促成“公开换垄断”的实现。
但对反向工程的态度也不可一概而论。例如，可以约定禁止反向工程，相当于对技术秘密采取保密措施，有其合理性。另外，德国认为反向工程并非当然合法——如果反向工程是针对一项十分复杂的产品而实施的，则应被认定为侵权。[88]其理论基础在于，正如马尔库塞的研究表明，技术中立的传统观念已不再适应现代社会，技术是负载价值的。[89]“技术所负载价值的实现需要法律的介入，立法应当遏制技术的负面价值，促进和保障技术正面价值的实现。对反向工程而言，法律不能一味肯定或否定，而应从能否确保技术正面价值实现的角度出发对不同的情形予以区别对待。”[90]
不过，笔者认为，尽管“技术中立”确实不再放诸四海而皆准，但是对一项技术或者产品本身的反向工程，是对权利人已经投入市场或者公诸于世的对象的研究，跟研究位于公共空间的任何自然物或者人造物并无区别，因此是正当的。“技术中立”不成立的场合，系其被用于侵入时。在各种新技术发展的条件下，反向工程可能与“侵入”存在界限模糊的情况。例如，对网络、数据库、视听产品的防火墙和电子保密措施的突破可否视为“反向工程”？[91]按现行法律，这些行为应算作“侵入”，为侵权行为。二者的区别在于：反向工程所突破的是技术秘密本身；而侵入行为所突破的只是“锁”，其所获得的秘密信息不是这个“锁”本身，而是“门”里面的信息。
因此，回到德国学者的立场，除非反向工程突破的是产品中“锁”一样的屏障，则不存在正当性，否则即为正当的。而这个“锁”不仅是物理和技术上的锁，也是权利人和相对人观念上所共知的锁。比如，对软件的版权数字措施的破坏是侵犯版权的行为，如果对一个承载了能够被视为重大技术秘密的技术方案的功能软件也设置了类似于版权数字措施的技术屏障，则对之的破坏同样也被视为侵犯了技术秘密。对于技术措施的有效性，崔国斌从社会成本角度进行了有益的探讨。[92]
（2）基于公共利益的泄密责任和忠实义务豁免
美国对“告密者”的责任豁免首见于《反不正当竞争法第三次重述》第40条。[93]基于保护公共利益而必须泄露商业秘密的情况下，如庭审过程中因法律规定而强制披露的情形，泄露商业秘密者不承担法律责任；同时，基于公共健康和安全等其他公共利益的保护，揭露与他人犯罪行为或欺诈有关的秘密信息也可以享有责任豁免。2016年，美国DTSA进一步明确规定了几种“告密者”（whistleblower）的法定豁免情形，即在法院立案中或者向政府机关非公开性地披露商业秘密，或在法律诉讼程序中向己方律师作必要披露。[94]
在德国，“出于对雇主利益的保护，劳动者不得擅自将雇主的内部信息向公众揭露，否则将构成对忠实义务的违反。但基于社会公共利益大于私人利益的考量，如果雇主做出的行为将对公共利益造成迫切的危险，那么此时出于对公共利益保护的目的，即便劳动者对雇主该行为的揭露将对雇主利益造成巨大的损害，也并不会构成对忠实义务的违反。近年来，正是基于这种公共利益保护中的忠实义务豁免情形的运用，‘吹哨人’制度在德国劳动法学界获得了显著的发展。”[95]
TRIPs协议亦规定“为保护公众利益所必需”是禁止公开保密信息的例外。
但是，我国现行法律仅在政府信息公开制度中以商业秘密豁免的例外提及公共利益，并未对私法规范下的公共利益豁免加以规定，遑论在商业秘密保护语境下阐述公共利益之内涵。不过，在实务当中，在涉及国家利益、公共利益的重大问题上，企业往往需承担一定的社会责任，行政和司法机关很有可能为具有正当理由的“告密者”或“吹哨人”提供责任豁免，在个人利益和社会公共利益的个案权衡中做出合理选择。无论如何，我国的商业秘密保护单独立法，公共利益豁免当为不可或缺的内容。
（3）基于公共利益的强制许可、法定许可和强制披露制度[96]
强制许可、法定许可与强制披露的区别在于，前二者被许可人负有保密义务，而后者将导致商业秘密的完全丧失。由于要衡量公共利益，相关决定应由所涉公共利益相关的行政主管部门做出。例如涉及公共健康的，应由公共健康和卫生部门做出；涉及环境保护的，应由环境保护部门做出。
这些制度可以参考专利法、著作权法相关规定，但是不可照搬，因为：一方面商业秘密具有秘密性，在未被许可前是由商业秘密权人完全掌握和控制的，行政机关强制要求披露的行为显然需要更加慎重；另一方面，由于其未经审查和授权的性质，其内容又具有相当程度的广泛性和任意性，需要进行合理的甄别。
后文将要讨论的政府信息公开制度中商业秘密豁免的例外可以被认为是一种强制披露制度。即商业秘密豁免是政府信息公开制度的例外，当涉及对公共利益的“重大影响”时，该例外又有例外，即相应商业秘密仍应披露。
（4）商业秘密相关公共利益的标准和裁量
上述泄密责任和忠实义务的豁免，以及强制许可、法定许可和强制披露制度，事实上是公共利益分别在政府一侧和在相对人一侧的表现。而需要在立法和司法中考虑的，是何为“公共利益”或“公众利益”，以及何为对公共利益的“重大影响”。尤其要避免对“公共利益”泛化解释，以防止公共利益理由的滥用。当然也要防止无视公共利益。
“我国司法实践中，公共利益的考量其实是很多的，表现为法院作出的判决首先需要符合国家和社会整体利益大局的需求。然而，审判中的心证过程缺乏公开性，判决书中更少有表述，这样会使得公共利益的考量不规范，导致过滥适用或无视公共利益的存在。如果借鉴立法发达国家的制度，如发布禁令的要素、公共利益考量因素等，将公共利益的适用范围和适用方法予以明确和规范，无疑会大大提高我们的司法水平和公信度。[97]
按照美国涉及商业秘密禁令时考量公共利益的判例，公共利益的内涵可以包括：①国家安全；②公众健康；③环境保护与安全；④公共设施的建设与使用；⑤信息自由传播与新闻自由；⑥商业道德、自由竞争与反垄断；⑦保障个人的宪法权利。[98]其他公共利益还有阻止违法犯罪，即促进公共安全。
但是这并不意味着凡跟任何公共利益沾边即应有豁免或例外，例如并不意味着为了公共健康的目的凡是药企都应公开涉及其所有药物的技术秘密。无论面对什么公共利益，立法技术和司法实践，都要恰当把握公共利益与私权的平衡，或毋宁说，适当地尊重私权以激励创新，也是另一种公共利益。
2.雇主权益与劳动者权益的均衡
商业秘密纠纷的主要场景是雇员与雇主的纠纷。毫无疑问，雇主与雇员，尤其是离职雇员的利益是冲突的，各自的权利既需保护，亦需平衡。总体而言，平衡点向哪一侧移动，与公共政策的价值取向密切相关。比如在美国某些州，当雇员离职后从事的新工作不可避免地会泄露原雇主的商业秘密时，原雇主可以申请禁令救济，限制该雇员从事新工作，[99]即“不可避免泄密之禁令救济”（inevitable disclosure injunction）。[100]但依赖科技产业、重视创新环境的加州担心该禁令救济会不合理地限制雇员流动性，对该制度持否认态度，在授予限制雇员从事特定新工作的禁令救济时，采用更加严格的标准，即只有当雇员从事新工作会对雇主的商业秘密构成实际威胁时才授予该项禁令，该禁令又被称为“构成侵犯商业秘密威胁之禁令”（threat to misappropriation injunction）。
因此，商业秘密保护立法在雇主与劳动者权益平衡方面要考虑两方面典型的问题，即保密义务与竞业禁止。
（1）雇员之保密义务是否需要约定
与前文所讨论之“约定义务”到宽泛的“保密义务”的修改相对应，须考虑对雇员而言，哪些行为会存在违反保密义务的风险？雇员的保密义务是否必须基于约定？或者即便有约定，雇主是否需要有更为积极的行为，例如采取妥善的保密措施以表明所涉信息确为商业秘密，而不仅仅是依靠宽泛的约定？后两个问题的答案应为肯定的。
有的学者主张赋予劳动者更多的义务，“在受技术保密合同约束的同时，掌握技术秘密的劳动者应对用人单位承担强制性的默示保密义务和竞业禁止义务。”[101]这是一种危险的倾向。不能在一方面强调商业秘密的财产化和私权属性的同时，却允许权利人怠于通过积极措施声明和稳固其权利，而在权利边界完全不清楚的情况下强加给劳动者默示保密义务。如此将导致劳动者无所适从，唯有对雇主从一而终，严重妨碍择业和劳动自由。
当然，在之前美国的一些司法判例中，即使没有明确的约定，或在约定不够周全的情况下，基于雇员的身份、地位（比如明知某项技术为核心机密的工程设计师），保密义务会存在有无与大小的差异。理论上，保密义务的范围大小可基于商业秘密的内容、负有保密义务者的职权与工作内容、商业秘密持有人采取的保密措施的范围等多种要素进行综合判断。但是，鉴于我国的成文法传统缺乏美国司法系统个案审查的灵活性，立法中不宜设置在司法实践中难以“控制”的广而空泛的保密义务。
（2）雇主商业秘密权益与劳动者流动自由的均衡：竞业禁止之合理性
在我国商业秘密的相关立法趋势中，既重视提高商业秘密的保护水平，还兼顾劳动自由权利的保障。与前一部分信息自由流动优先相应，人才自由流动同样应优先。“应保护劳动力市场的流动性，让市场对劳动力资源的配置起决定性作用。因此，企业采取保护商业秘密的措施不得过度或不当限制劳动资源的自由流动，不得干涉雇员对劳动的自主选择权利。竞业限制应以保护商业秘密为限，在受限制的期限、行业、企业等问题上需合理、公平。[102]因此，国务院2008年印发的《国家知识产权战略纲要》，提出要“妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。”
近期，美国的竞业限制条款相关规定亦呈现新态势。美国联邦贸易委员会（FTC）于2024年4月23日发布了一项最终规则，全面禁止竞业限制协议。[103]该规则基于对《联邦贸易委员会法案》第5条和第6（g）条的解释，认为竞业限制构成了不公平的竞争方式，因此决定在全国范围内禁止此类协议。此举旨在保护劳动者的自由选择工作的权利，鼓励创新，并激发创业精神。根据该最终规则，企业被禁止在规则生效后签订新的竞业限制协议。值得注意的是，规则生效前已存在的、针对高级管理人员的竞业限制协议仍然有效，而针对其他员工的竞业限制协议则不再被执行。这意味着大多数员工将不再受离职后加入竞争对手公司或自行创业的限制。
禁止竞业限制条款被看作是对员工权益的重大保护举措，因为它解除了对员工离职后就业选择的限制，促进了劳动力市场的自由流动。这有助于增强市场竞争，提高创新力，并给予员工更多的职业发展机会。对企业而言，这一规则可能减少了保护商业秘密、客户关系和技术优势的手段，增加了人才流失风险带来的威胁。但同时，这也促使企业通过提升内部文化和创新环境来留住人才，而非依赖法律约束。FTC在提出此规则时引用了大量经济学和法学研究，指出竞业限制条款对整体经济和劳动力市场具有负面影响，限制了创新和经济增长，主张开放的就业市场更有利于经济活力和长期发展。尽管该项规则已发布，但在正式实施前仍面临着不小的法律挑战。美国商会等组织以FTC越权为由提出异议。尽管如此，FTC坚持其有权为执行法律而依据法律制定此类必要的规则，以防止不公平的竞争方法。
美国的这一变革预计会对美国的就业市场、企业战略以及劳动法律实践产生深远的影响，同时也可能成为全球范围内关于竞业限制法律讨论的一个重要参考案例。在这一背景下，我国的商业秘密保护立法应慎重思考竞业禁止问题。如果仍然保留这一制度，则应慎重思考竞业禁止之合理范围。
（3）竞业禁止之合理范围
竞业禁止包括约定的与法定的竞业禁止两种，前者又包括在职约定和离职约定。在商业秘密保护法的语境下，需要考虑是否设立以及设立什么样的法定竞业禁止，以及约定竞业禁止应受什么样的限制及何时有效、无效。法定竞业禁止顾名思义就是法律直接规定相关主体承担的竞业禁止义务，我国立法散见于《公司法》《合伙企业法》《商业银行法》《保险法》等法律文件中，但基本上均限于在职的竞业禁止。此原则应延续。
对约定竞业禁止的限制，包括：对合同适用对象（人）的限制、对时间的限制、对地域的限制、对所涉商业秘密以及相关行业的限制、对竞业禁止的经济补偿、对约定或未约定之违约责任的限制、免责条款等。[104]对此，国内立法和域外立法均有丰富的经验。在未来的商业秘密立法中，重要的工作是结合中国的实际，作出恰当而均衡的决定。原则上，应如《瑞士民法典》第340条规定，雇主不能证明其存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。[105]未获充分经济补偿的竞业禁止也应无效。
虽然商业秘密本身的定义中客体范围是开放性的，但是在具体场景中，仍须区分某种信息是否为商业秘密。在竞业禁止中，何谓商业秘密则十分重要。比如，招株客户或前同事是否属于与商业秘密有关的竞业禁止范畴？尤其是客户信息是否为商业秘密？这些均受公共政策价值取向的支配。例如在员工流动性很强的加州，其商业秘密立法中对“竞业限制或竞争”“禁止招揽对方雇员”“禁止招揽对方客户”等合同条款的效力认定标准十分严格。在判例中，只有当这些合同条款是为了保护公司商业秘密相关权益时，它们才合法有效，即单纯以限制雇员离职后与原单位竞争、招揽原单位雇员或客户为目的的条款不发生法律效力。而在其他州的判例中则对“竞业禁止”合同条款的效力持肯定态度。
不过，同为大陆法系国家的德国更值得借鉴。“德国的立法例及理论见解可使雇佣双方所持权利、义务明确化，有效地让双方所处地位均等，并降低冲突的发生。换言之，就离职竞业禁止的有效性及合理性判断标准，应当通过法律明文规定的方式加以明确和细化，使雇佣双方对彼此间所拥有的权利和义务都一清二楚。”[106]
3.合理配置民事赔偿、刑事责任与禁令之合理强度或范围
按照之前确立的原则，只有对尚未丧失保密条件的商业秘密才可适用禁令保护，而不能通过禁令令已经失密的商业秘密恢复其保密属性，无论是否将商业秘密权视为财产权均不影响此判断。但是，对于造成商业秘密丧失其保密属性的情况，应使赔偿或者惩罚足以补偿权利人的损失或者吓阻侵权人的侵权行为。因此，对商业秘密灭失所造成的损失或者获取的利益的计算，应更新思维，考虑权利人的预期利益，并辅以惩罚性赔偿。在民事责任与刑事责任之间，民事责任优先，在权利人可获得充分赔偿的情况下可免除刑罚；而在无法实现充分赔偿的情况下，应对侵权人科以足够严厉的刑罚。
雇员劳动自由与雇主商业秘密权利遵循同样的原理。信息流动和人员流动自由是应当优先保障的价值，宜采不得禁止雇员缔结新的劳动关系之立场。[107]在美国联邦贸易委员会（FTC）全面禁止竞业限制协议的最终规则之前，美国《商业秘密保护法》就在保护商业秘密与劳动自由之间进行了仔细的平衡，要求保护商业秘密的禁令不得禁止雇员缔结新的雇佣关系，也不得与禁止限制商业活动的州法（如《加州商业与职业法典》第16600条）相冲突。[108]在立法议案中，相关条款表述为“禁令不得在雇员避免了实际或潜在侵权的情况下限制其缔结新的雇佣关系”。[109]立法议案的表述被认为是以联邦立法承认了不可避免披露原则，破坏了州法的立法选择与平衡。[110]为了回应上述批评，国会对此条款内容进行了修改，使得法案更倾向于保护雇员流动和劳动自由，并且尊重各州的相关立法规定。[111]
对于雇员因转换工作而确实造成的对原雇主商业秘密的损害，应由雇员或新雇主以民事赔偿的方式承担，但须有合理的前提：一是合理确定保密义务；二是民事责任之轻重不可变相产生禁止缔结新劳动关系之效果。换言之，只有在雇员存在违约行为或者虽未违约但有“不可避免之披露”之外的侵权行为时，才可承担违约责任或其他侵权行为的相应责任。
（三）商业秘密的国际保护或跨境保护
国际保护有两层含义。一层是对境内的外国人提供国民待遇，这是自《巴黎公约》以来形成的知识产权保护基调。商业秘密问题从一开始隐藏于“反不正当竞争”中而不那么明晰，到越来越明确地作为知识产权保护的客体，经过多年的市场经济发展，对在中国经营的市场主体的商业秘密应予以保护，殊无疑义。
另一层含义，或者说新问题，则涉及境外的主体或者境外的商业秘密。这个问题随着2017年中美贸易战肇始时美国对中国的指责而越发引人注目。具体观察此次中美知识产权和贸易争端，可以总结有关商业秘密的几种情形：①国内主体侵犯（可能于国内并无直接营业活动的）外国主体的位于外国的商业秘密；②（可能于国内并无直接营业活动的）外国主体侵犯国内主体的位于国内的商业秘密；③国内或外国主体，于境外侵犯国内或者外国主体的商业秘密，但有关产品或服务延及境内；④国内主体在境外涉及商业秘密侵权（作为权利人或者侵权人），但是有关产品或者服务并不延及境内。这四种情形的法律适用和法院管辖均可能存在疑问。
从商业秘密的特点看，其跟版权一样无须政府审批。但是版权存在明显的地域性特点，即各国对同一作品是否应享有本国版权保护，以及版权的具体权能，有不尽相同的规定。且无论是正版还是盗版作品，必定有在市场上的传播。对于商业秘密而言则有所不同，虽然各国法律可能对保密条件、侵权行为等的规定有所不同，但是核心仍然在于被视为商业秘密的信息本身及其披露和使用，而由于商业秘密的保密特性以及因此而来的非传播性，其在全世界具有唯一性。这就带来法律适用和管辖上的疑问：一个位于全球某个地区或国家范围内的商业秘密，理论上是否可能跟任何一国的法律扯上关系？当然，如果是技术秘密，可能体现于全球流通的产品上。但技术秘密本身无论是从技术角度还是从法律角度都存在边界模糊性，因此往往难以如专利、商标或者版权一样将具体的商业秘密与具体的产品进行比对。
但无论如何，经过全世界诸多双边协议和多边协议、公约的确认，尤其是 TRIPs协议的确认，基本上任何地点（当然需在成员国内）的商业秘密（未披露信息）都应获得国际保护，尽管有关条文并未明文提及跨境的商业秘密及其保护。在法律适用层面，当遵循一般的原则：权利的存在和有效性认定应当适用权利的取得和维持所在地法律，侵权应当适用行为地法律。较为复杂的是法院管辖问题。
从比较法上看，美国基于“最低限度联系”的长臂管辖应毫无悬念。在天瑞集团公司对ITC裁决提出上诉一案中，美国联邦巡回上诉法院认为，即使商业秘密的盗用发生在美国境外，337条款也适用，因为利用境外盗用的商业秘密生产的货物的进口将导致不公平的竞争。[112]在盗用商业秘密的情况下，不需要如“法定知识产权”（例如专利）一样要求与国内产业相关，只要原告能够证明盗用行为对其国内产业造成了损害（如竞争优势）即可，而不管原告是否在国内使用了被盗用的商业秘密。[113]这对应上述第③种情形。而在2017年中美贸易争端爆发时，美国所指控的侵害商业秘密的情形，则属于第②种情形。
在欧洲，“根据EU-TSD第4条和第10条，直接生产、提供或将侵权产品投放市场，或为了实现这种目的而实施的进口、出口或储存侵权产品的行为将视为侵害商业秘密；并禁止以实现上述三种目的而进行的进口、出口或储存侵权产品；要求查封扣押或要求交付涉嫌侵权的产品以及被进口的产品，用以阻止涉案侵权产品进入欧盟市场。那么，在国际贸易中发生在欧盟外部的涉及侵害商业秘密的行为，同样可认定其属于不法使用商业秘密而构成侵权，可予以直接规制。”[114]这同样对应于上述第③种情形。
日本的情况有所变化。2015年修改之前的《不正当竞争防止法》只对在日本境外不正当使用或者泄露由日本境内的个人或企业所控制的商业秘密的行为给予刑罚。修改后的《不正当竞争防止法》扩大了刑罚的范围，规定获取日本境外的商业秘密要受到刑罚，而无论是否由日本境内的个人或企业所控制。[115]2023年6月14日实施的《不正当竞争防止法》，规定在国外发生侵害日本企业商业秘密的情况下，企业也可以向日本法院提起诉讼，适用日本的《不正当竞争防止法》。但是，如果商业秘密仅用于日本境外的商业目的，则不适用此规定（《不正当竞争防止法》第19条之2第1项）。即在境外不正当获取由任何主体控制的商业秘密，并且涉及日本境内的商业目的，则日本法院可管辖，这对应第①种和第③种情形。
可见，由于第④种情形不涉及境内产品和服务，侵权行为也在境外，其应由侵权行为及/或利益所在地管辖。第③种情形则是最常见的可在国内管辖的情形。对于第①种和第②种情形互为镜像的情形，虽然双方在国内并无竞争关系，但侵权方获取了利益而被侵权方必定也损失了利益，因此有必要规制和管辖。尤其是，如上所述这两种情形也属于部分外国法和外国法院可以管辖的情形，我国当然亦须纳入规制，以在特定案件中争取主导权。
（四）救济的原则和途径
对于一项权利，最关键的不在于设权，而在于权利的实现。事实上，美国 DTSA的核心内容即为对窃取商业秘密的司法救济条款。[116]前文提到，我国对商业秘密侵权的救济同时存在不足和过当的情况：民事救济不足，而刑事救济过当和滥用。
权利的属性决定救济的途径。在合同关系之外我国对技术秘密的司法保护其实最早始于刑法，因为彼时技术秘密的保护侧重于保密，私权不彰。尽管笔者主张商业秘密保护法在很大程度上仍然是或者相当于行为规制法（即使为财产法也应对商业秘密的保密性严格限制，殊途同归），但不可否认的是与商业秘密有关的权利是私权。
对私权的救济应以民事责任为主，行政责任、刑事责任次之，除非涉及超过私权利益的公共利益，例如对市场秩序的严重破坏，或者涉及外国实体的经济间谍行为等。因为，“关于民事权益的法制应树立促进、保护、救济和惩戒的递进式目的实现顺序，促进、保护和救济目的应优于惩戒目的，只有在实现前目的有碍的情况下才允许后目的的实现，后目的的实现是为了给前目的的实现消除障碍，提供保障，刑罚所能带来的效果存在于惩戒目的的实现中，与同样存在于惩戒目的实现中的惩罚性赔偿和行政处罚相比，刑罚少了救济和效率的价值，具有更纯粹的惩戒意义，而效率和救济这些更具经济意义的价值可能更适应市场经济解决纠纷的要求，因此刑罚应具有最后性和保留性。”[117]
以民事责任为主有两层含义。一是，在程序上应首先选择民事程序。当然，我们的行政执法比较有特色，在众多知识产权领域可以同时履行颁布禁令（责令停止违法行为）、民事调解（《反不正当竞争法》无此规定）、行政处罚和移送刑事侦查检察机关的职能，因此优先选择民事程序也包括通过行政机关停止违法行为，以及借此机会达成调解。仅当民事利益无法实现时，才诉诸行政处罚和刑事程序。二是，在实体法上和司法实践（以实体法为前提）中必须提供充分的民事救济，这包括在可能的情形下及时颁布禁令，以及在禁令不可行的情况下提供充分的赔偿，甚至是惩罚性赔偿。当商业秘密彻底丧失时，赔偿不仅应考虑过去，也应考虑未来的损失。只有当侵权人无力承担充分的民事责任时，才有必要动用刑罚使其得到惩罚。
知识产权更有其特殊性，因其是否侵权的判断十分具有专业性，尤其是权利本身的存在和稳定性尚存疑问（商业秘密更是如此），因此宜由专业性更强的民事法庭（在知识产权方面已与行政法庭“二合一”）先行确定权利是否稳定（包括行政确权程序）和是否侵权。再者，从证据角度来考虑，对民事证据的要求低于对刑事证据的要求，故从常理来判断，民事侵权容易成立而刑事罪行不易成立，因此先民后刑合乎逻辑。[118]仅当涉及重要的公共利益、国家利益时，例如涉及经济间谍、国家安全时，才能优先处理刑事案件。有人认为，刑法独立性判断在刑事领域有其价值及普遍适用的空间。但是，涉知识产权犯罪有所不同，其犯罪构成的基础性条件在于犯罪行为人对知识产权人权益的侵害。因此，在侵犯知识产权犯罪领域，无法以刑法独立性来判断涉及知识产权的行为是否属于刑法规制的范畴，而应坚持二次违法原则，只有在完成判断知识产权侵权行为或行政违法存在的前提下，才可以进一步判断相关行为是否属于刑法规制的范围[119]。
事实上2019年《反不正当竞争法》第27条的规定，即已在民事责任、行政责任和刑事责任之间，认定了侵权人对权利人承担民事责任是最重要的，而不是侵权人对政府和国家承担的行政责任和刑事责任。[120]商业秘密保护立法应延续这一思路，彻底捋清民事责任与刑事责任之间的关系，并可以为其他领域的刑民交叉问题作出示范。
简言之，侵犯商业秘密的救济可以按照如下原则设置：
第一，设立充分的民事救济。侵权人应充分赔偿权利人过去、未来的损失，包括惩罚性赔偿。
第二，侵犯商业秘密的行为危害公共利益、公共秩序的，包括类似于经济间谍的行为（不仅损害权利人利益，亦损害行业、国家利益；受益的亦不仅是侵权人，还包括外国政府或行业），应处以刑罚，且为公诉罪名。当涉及此类罪名时，刑事程序优先。但是，公诉罪名无论从立法上，还是从司法上，都应秉持谦抑原则，不可泛化。不可形成“凡侵犯商业秘密者，均破坏了社会主义经济秩序，进而损害了公共利益，从而被诉以公诉罪名”的逻辑和实践。
第三，当权利人无法获得充分的民事救济时，例如侵权人无法偿付侵权赔偿，则权利人可选择继续追究侵权人刑事责任。相应罪名应为自诉罪名。罪名和刑期与权利人无法清偿的赔偿相应，而非如现行《刑法》以获利多少为准。
如此形成“民事赔偿—刑事自诉罪名—刑事公诉罪名”的等级体系。
在上述架构下，关键是立法和司法实践上必须充分、足额赔偿，以及设立惩罚性赔偿（2019年《反不正当竞争法》已增加）。如何充分、足额赔偿，除了司法实践上须有以权利人为核心的理念之外，在立法技术上，一是应当在诸种计算方式（目前许可费计算方式仅存在于司法解释法释〔2020〕7号中）中取高者，而非规定任何特定的顺序；二是要充分考虑权利人未来的损失，而非仅是现在和以前的损失（法释〔2020〕7号第19条规定了商业秘密灭失时赔偿须考虑其商业价值）。如果考虑到侵犯商业秘密行为本质上是对市场和竞争秩序的破坏，刑法传统上对侵犯商业秘密行为有较严厉的处罚，那么以高额的民事赔偿来代替刑罚有其充分的合理性，既惩罚侵权人，又补偿权利人。该层次结构的形成，亦隐含了必然要求刑事审判的审级至少应如民事审判一样，而不是如现行程序法中，在审判程序上本应比民事程序更严格、更谨慎、更专业的刑事程序，反而由比技术秘密的民事审判审级（中级人民法院）更低的基层人民法院管辖，并相应地由基层公安机关及检察院侦查、起诉。如此亦自然消除了“三审合一”改革中的大多数障碍。
上述架构的一个效果是，必须分别考虑不同的侵权行为以及不同的侵权后果，而不是如现行《刑法》一样把所有民事侵权行为均纳入犯罪行为构成。现行《刑法》的方式具有如下弊端：[121]
第一，侵犯商业秘密罪条文基本上直接抄录反不正当竞争法，有故意让刑民纠结之嫌。这一立法方式在实践中容易引导权利人，尤其是原雇主，为打击竞争对手而偏爱使用刑事手段，[122]造成堪称“沉重”的社会效果。[123]
第二，将商业秘密侵权行为一并纳入刑法，并等量齐观，立法的谦抑性则会不足。比如，仅仅“获取”而尚未披露、使用的行为，并未造成损失，而仅有进一步侵权的危险。
第三，对违约行为给予刑事处罚，不符合国际立法惯例。
第四，将第三人间接侵犯商业秘密的行为（即使明知）均规定为犯罪不够科学。
以上种种，完全不符合“谦抑原则气侵犯商业秘密罪属于法定犯，与自然犯相比，在刑事制裁时应考虑到处罚的必要性和合理性，否则无法达到预期的社会效果。另外，侵犯商业秘密罪的立罪宗旨必须是促进而非束缚市场主体的创造自由。[124]
基于对《刑法》的上述认知，学者亦提出过对《刑法》的修补建议。但根本解决之道，应为前所建议的架构，以民事责任为主，并区分自诉和公诉罪名。这一方案对整个侵犯知识产权罪都有借鉴意义。该建议方案不仅仅是贯彻刑法谦抑原则，更是对整个救济体系的更合理有效配置。
五、我国商业秘密保护单独立法之总体原则和方案
（一）我国商业秘密保护单独立法之总体原则
基于以上讨论，我国的商业秘密保护单独立法应遵循以下原则：
1.立法应具有先进性、前瞻性
单独立法作为对国内外各种需求的回应，立法成果应有实质性的进展，而非对现有散见于各种法律的规范的简单聚合。因此，应当对本文所讨论的各种问题，包括现行商业秘密保护制度所具有的取证难、赔偿低、体系不协调、保护不足与过当和滥用并存等问题，给出答案和方案。应当针对商业秘密保护所面对的新挑战，包括新客体、新侵权途径和新侵权后果，作出前瞻性的安排。发挥后发优势以及大陆法体系化的优良传统，制订一部系统、完备的有划时代意义的商业秘密保护法。
2.尊重知识产权制度之公共政策目标，协调好商业秘密保护与其他知识产权保护尤其是专利保护的关系
整个知识产权制度体系不仅仅是为了保护权利人的合法权益，其另一重要的公共政策目标和价值取向是激励创新、推动应用、促进科技进步和经济社会发展。应尊重该公共政策目标以及由此而来的商业秘密与其他知识产权制度尤其是专利制度的分野。简言之，商业秘密保护与专利保护互为补充；作为一种自力维持的财产，商业秘密的保护需要与专利、著作权等法定权利达成均衡。
3.作为上一原则的延伸，应平衡权利人的权利与义务，商业秘密权利人的保密责任和风险应与侵权行为的救济强度相互适应
无论是否视商业秘密权为财产权，均应强调和保留权利人的保密责任，以及其无论因为合法或非法的原因而失密、灭失的风险。否则，商业秘密权将变成似专利权一样的法定权利，却无诸如技术公开这样的相应义务，违背知识产权制度的整体目标。但是，在此前提下应相应加强救济的强度，包括赔偿额度和刑罚强度。
4.把握好利益的均衡、防止权利滥用
商业秘密的合理风险，除了因侵权导致的失密、灭失风险外，必须维持合理的合法失密、灭失风险，因此应处理好反向工程、公共利益例外、忠实义务豁免等问题，并考虑对商业秘密保护的恰当限制，如强制许可、法定许可和强制披露制度，防止滥用商业秘密权益。同时，在保密协议、竞业禁止协议方面要保护劳动者合法权益，恰当平衡雇主与雇员利益。要处理好政府权力与其义务、责任的平衡，对行政以及司法机关违反保密义务之后除了政务责任之外的民事责任、刑事责任予以明确和细化。
5.把握好私法与公法的平衡，私权的充分救济与刑法谦抑原则的平衡，合理配置救济途径
商业秘密权的本质是私权，仅在商业秘密至少具有部分国家秘密性质时才有公法规制上的问题，因此要注意商业秘密与国家秘密、商业秘密保护与国家保密法规制度、国家安全法规制度之间的区分和衔接。因此，在商业秘密的私权部分，刑法救济仍应谦抑，应当以诉诸民事责任优先，仅当民事救济无法有效救济私权或者对私权的侵害确实较大程度上损害公共利益、公共秩序时，才求助于刑事救济。从而构建充分又合理的民事、行政、刑事相结合的救济制度。
6.把握好国家利益与国际义务的平衡
在商业秘密保护愈加国际化，国际科技创新竞争愈发激烈的背景下，一方面既要充分维护国内权利人、国内产业的利益，又要遵守国民待遇原则，公平对待外国权利人，营造良好的营商环境。另一方面，既要对国外长臂管辖进行一定的反制，也要在新形势下对与我国存在管辖联系点的商业秘密案件积极管辖。
（二）我国商业秘密保护单独立法之结构方案
对商业秘密单独立法的结构模式，学者有各种不同的建议。例如：
模式一：①总则（概念、属性等）；②商业秘密权的内容（专有权、许可权、转让权等）；③侵权行为表现（采列举加概括的方式规定）；④法律责任（特别注意突出民事责任的规定）。[125]
模式二：①总则部分。要对立法宗旨、调整范围（包括主体、客体）以及保护商业秘密所应坚持的基本原则作出规定。总则部分的重点是对商业秘密的定义、范围、商业秘密权做出明确界定。②商业秘密的法律条件，即构成要件。对法律应予保护的和不予保护的要作出规定。③商业秘密权。要对商业秘密权的内容、归属、丧失作出相应规定。④商业秘密的侵权责任。[126]
模式三：①商业秘密保护法的指导思想；②商业秘密的定义和构成要件；③商业秘密的权属及权利；④商业秘密的保护和管理；⑤竞业限制；⑥举证责任；⑦法律责任。[127]
模式四：20世纪90年代的《商业秘密保护法》草案，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护、商业秘密侵权行为及应负的责任。[128]
参考以上国内学者不同观点和比较法上的立法例，以及本文的研究，笔者建议《商业秘密保护法》规定以下章节：
第一章，一般规定或总则。可以包括立法宗旨、主管机关，商业秘密的基本概念、基本权利、有关其保护的基本原则等。其中，有关商业秘密的许可和转让等积极权利可仅作原则性规定，指引参考《民法典》合同编。本章还可以涉及主体、客体的地域性考虑以及相关实体规则和冲突法规则。
第二章，商业秘密的取得、维持与丧失。商业秘密的取得本质上是技术（技术秘密）或信息（经营秘密等）的产生。由于有《民法典》合同编等规范技术合同，因此本法在技术秘密方面只宜作原则性规定或者指引参考其他法律。“商业秘密的维持与丧失”集中规定商业秘密赖以存在的保密措施，以及商业秘密在何种情况下不成其为商业秘密。这部分内容是本法的核心内容之一，决定其与专利法的协调。“商业秘密的维持”可以涉及雇员的保密协议和竞业禁止协议、诉讼程序中的保密制度、提交给政府机构的数据的保密制度等。但这些条文需要考虑与《劳动法》《法官法》、诉讼法和有关行政法律的协调。
第三章，权利的限制。可以规定商业秘密的法定许可、强制许可、强制披露制度，以及公共利益抗辩等相应的程序。其中，强制披露制度可以涉及政府信息公开制度之商业秘密豁免制度之例外。
第四章，侵权责任。可总括规定侵权责任体系，即禁令、民事赔偿责任加上民事赔偿责任不足时的自诉罪名刑事责任，并具体规定各种侵权行为及其责任，以及救济程序和相应的证据规则。可以包括对侵权危险（潜在侵占）的救济。对于本章下的侵权，行政机关的权限类似于专利管理机关，仅为制止侵权（类似于法院禁令）和调解。
第五章，国家利益和公共利益。本章规定影响国家利益和公共利益的侵犯商业秘密的行为，及其行政处罚和公诉罪行刑事责任，以及相应的救济程序、证据规则等。本章内容可以包括类似于美国《经济间谍法》的功能，但须与其他有关法律相协调。
第六章，附则。
以上方案，可以成为全面、创新、有前瞻性的商业秘密保护单独立法方案。