近四十年来，有关国企的改革和评价一直坚持一种“产权主义”思维，追求效率导向的结构。这种改革思维认为，国企应当与其他商事企业一样，坚持“效率—增值”的目标，以效率实现与否来评价国企的成功与否。因此，有关国企改革的措施一直致力于追求如何理清其产权结构、产权主体以及产权行使规则。最终结论是，国企改革的成功途径是消灭国企——进一步或者全面实现私有化，打破国企对经济权利的垄断，坚持纯粹的自由市场的思维。由此，应重建中国经济、政治和法律的平等框架，改变对国企实行特殊对待的历史神话。此种判断被视为真理性认识，并且得到一些高层和民众的认可。可是，我们经常被法学界内外的后现代学者们灌输这样的思想——“知识和真理是虚幻之物，客观性亦难以得到，基础主义是一个死胡同。我们受到我们所处历史时代的主观性看法的限制。”[1]因此，我们需要反思，这种判断是否属于“受到历史时代限制”的判断，它是唯一正确的吗？为什么在中国对国企如此“排斥”的情况下，西方却产生了另外一种很强劲的“国家资本主义”的呼声？为什么最为自由、呼吁中国国企进行“去行政化”改革的美国，却存在大量行政化的政府公司（Government Corporation）？国企为什么不能，以及如何才能成为“人民的”企业形式，促进“共同富裕”的实现？这些话题，都与今天我们所选择的国企改革的“私法道路”有关。本文试图证明这种私法道路存在的问题，并且选取另外一种路径——公共企业法的路径重构关于国企的改革与发展道路。

 

本文首先整理并反思国企私法道路所存在的缺陷，描述今日国企改革的整体思维轨迹；进而，解释这种私法道路所衍生的问题，提示“反向性改革”——公法道路的意义；最后借助美国政府公司的试验，重构中国国企的法律调整模式。本文尝试从法律的角度证明目前为止未能准确定位的国企的性质和存在方式。我们一直“主要用”一种“私法的方法”处理国企的问题或者调整国企的行为，未能从功能的角度关注国企的存在。因此，国企深化改革的核心是应当检讨若干年来一直流行的私法的道路，要运用一种“公共企业观”理解国企的现在和将来，重构国企的法律体系，使其真正可以成为“人民的”企业形式。

 

一、国企改革私法道路的表现

 

所谓私法道路，即用私法的框架、方式及规则来调控国企改革——致力于将国企打造成一个“私法主体”，按照私法中的“主体规则”“财产权规则”“债法规则”约束和运营国企。私法最主要的关切是财产与人身，因此，主体法与财产法及其配套规则，即主体与财产保护规则——侵权行为法，共同形成私法的主体结构，甚至影响到法典的编撰体例。“私法是我们社会生活中的一种普遍现象，在我们最普遍的交易中，它是一个沉默但普遍的参与者。它规定我们所拥有和使用的财产，规定我们导致或者避免导致的伤害，规定我们订立或者违反的契约。”[2]私有财产是私法的基础，在商事经济生活中，私法调整的模式主要表现为一种“财产权关注”模式——因为，无论是私法主体的成立，还是私法交易都与财产权有关。私法主体的成立往往要求满足一定的财产权要件，其本身也是财产从投资人（股东）运动到组织体（合伙企业、公司企业）的过程，最典型的莫过于《民法典》关于法人成立要件的规定。私法主体的存续过程，更是财产的内部和外部控制、流动过程——从内部而言，企业治理的很重要的一个方面，就是要解决内部的财产控制和安全问题，而企业内部增资更是财产的一种“封闭性流动”；从外部而言，公司营业则主要解决财产的外部运动问题——包括“流出”和“流入”双向结构。所以，私法模式就是一种财产权的结构模式——关涉财产权内外运动的全部过程。

 

商事公司的法律构造是典型的私法模式。私人公司的存在就是为了谋利。从合同论角度而言，伊斯特布鲁克（Easterbrook）和菲谢尔（Fischel）认为，企业所有者签约的目的旨在实现福利最大化。[3]虽然有学者认为谋利作为一种积极和标准的法律行为，并不要求利润最大化，[4]但谋利作为企业的组成部分，即使不是其从事营业活动的唯一动机，也是其核心内容，正是为了实现某种谋利的结果，法律将商事公司的剩余索取权分配给了公司股东。因此，作为私法规制的商事公司法基本上是一种追求谋利——实现投资者财产权增值的逻辑。

 

目前有关国企改革的路径基本是一种“私法的道路”。方案设计者致力于将国企变成一个独立的私法主体，解决其财产权的享有困境，满足自由市场经济的前提——“产权明确”的需求。按照经济学的观点，有效的市场经济应以产权明晰为前提，为此才有正当交易的可能。因此，从21世纪70年代末开始，对国企的改革基本上都是一种“产权式改革”，法律规则、改革方案的建构与设计都非常关注企业的财产权——此为典型的“财产权关注”思路。这种思路从我们对国企的称呼调整中可以得到一定程度的反映。例如，在改革过程中，将“国营企业”改称“国有企业”，虽然只是一字之差，却映射出立法调整思路的根本变革，国企改革不再仅仅是着眼于经营权的调整，而是着眼于企业产权的调整。当然，这种“财产权关注”是全方位和渐进的。在改革面上，涉及扩张国企的权利、让国企成为独立的法人，以及坚持以营利为目的的利润管理思路。在改革节奏上，从让国企享有管理权、分配经营收益（扩权让利），到逐渐成为真正独立的法人，享有法人财产权。依循此种私法的逻辑，从改革实践来看，理论界争论最大的问题是，如何让国企能真正成为私法主体，自负盈亏、自我发展、自我约束、自担责任。这种产权式改革的动机，最初源于国企大多处于亏损状态的现实——通过国家补贴运营的模式导致财政负担过重。关注产权结构的改革，很自然地使国企改制选择了“公司化”道路。几十年来，我们基本上是这样推进和操作国企的改革进程。无论是利改税、扩权让利、承包租赁、公司化改革，以及国有资产监管体制的创新，都没有太多实质性的变化，都是围绕国企“财产权”的“收”“放”及“调整”进行改革。这就是本文所谓“关注财产权”的私法道路。

 

二、国企改革私法道路衍生的问题

 

学界一直在讨论公司的社会责任[5]，资本主义企业形态尚且重视如何承担社会责任的问题，片面追求国企改革的私法道路会带来一连串的反应。对国企的考核和管理过分倚重利润、营利管理模式，使公共财产与私人财产的功能完全混同；对于国企过于商事化的定位，实际上降低了国企的作用，忽略了国企所应承担的公共职能；私法道路以公司化和私人财产平等保护为依归，依托私人自治和商事规则解决国企问题，误导了国企改革的方向，弱化了国企的公共监管；私人化的定位，产生了国企的公共职能与商事职能的冲突，引发了旷日持久的关于国企存在范围的争论。

 

（一）导致国企考核重心畸形

 

尽管受到很多争议，股东利益至上仍是公司法中十分重要的规则。因为“在一个资本主义系统下，投资者才是最终的判决者”[6]，必须将投资者放在首位。而股东投资于公司，最大的经济追求就是获利，无论是投资获利，还是投机获利，在心理追求上都没有实质差别。将国企定位为私法上的主体，用普通商事公司法调整国企的设立和运行，很容易导致国企考核重心畸形——错误地以营利或经济绩效作为国企的目标或考核导向。由于将国企视为商事公司，而《公司法》规定所有公司都是企业法人，都必须以营利为目的。这就导致有关国企的法律管理，都单纯地追求营利目标的实现。例如，要求国企追求营利最大化——国资委对国企的考核，特别重视利润指标——几乎所有有关国企改革的措施都是为了实现国企的保值增值。这样的一种国企考核重心在立法中得到了确认。在立法体系上，我们开始放弃对国企单独立法调整的传统思路——事实上抛弃了《全民所有制工业企业法》的单独调整思路，强调对国企进行全面的“公司化改制”，使其全面适用《公司法》。同时，用《国有资产法》调控国企资产的保值增值，这是典型的“主体规范”加“财产规范”的私法路径。由于现行立法用普通《公司法》和《企业国有资产法》并合的方式去调控国企行为，将其混同为一般“商事公司”，通过“管资产”或者“管资本”的方法去管理国企，导致国企以追求营利为主要目标，也使得数十年来的国企改革一直围绕着产权、利益分配与经济效率等展开，基本上是一种“经济主义”的企业改革观。从这个角度来评价，四十年来的国企改革似乎的确取得了成功。从1978年-2021年，无论是国企的资产总额、还是利润总额都取得了较大增长。

 

（二）导致国企公共职能弱化

 

以利润管理为导向的国企改革虽然使国企在利润表现方面取得了较大进步，但令人奇怪的是，看似成功的国企改革，却并未引起其利益相关者——广大民众的认同，国企的成功只是在国企管理者或者监管者中津津乐道的故事。可是，成功的改革为何不能引起民众的欢愉？其中，主要的原因是，国企的整个改革和发展只是将“经济指标”作为其考核重心，并未关注其公共职能、公共目标的实现。因此，改革红利无法为普通民众或“国企外民众”分享。这样的一种“公共民众缺位”的改革，并未将国企的隐蔽主体“人民”显形于其中，严重扭曲了国企本应承担的公共职能，自然也引发了民众对国企行为的强烈不满，出现了很多对国企垄断地位的批评[7]。其实，从社会心理学的角度而言，这些批评的实质并不真的是因为国企占据了垄断地位、获得了垄断利益——垄断并不具有天然的不合理性，而是因为这种垄断性利益没有能被全社会公平地分享——只是由与国企这一商事主体密切相关的人员所享用，换言之“公物”甚至“公器”被私用了，这才是问题症结所在。很显然，在将国企视为商事公司的私权逻辑中，这种利益分享的“封闭性”是十分正常的。公司经营成功的利益主要由公司内的股东、管理层或员工分享，“内部人分享利益”已经成为极为普通的常识。但是，如果将国企视为公共企业或公共利益的载体，或至少是与公众有更密切联系的企业组织，则这种封闭性的利益分享格局既不厚道，也不公平。

 

（三）导致国企治理监管方式私人化

 

私法关系强调自治，故私法主体的监管治理也以“私人自治”为原则，排斥外在权力的干预，因此，作为私法主体的公司，其治理构成带有明显的“内部性”和“私人性”，主要以股东为主导建立起来，这符合以股东利益为核心的基本原理。私法最突出的特点是通过责任的现象直接将双方当事人联系起来，遴选出两人并把他们捆绑在一起，私法看上去既不注意诉讼当事人，也不注意社会整体的利益，而注意两端之间的关系。私法通过两端之间的关系产生一种私人责任的监控，进而约束私法关系。

 

将国企定位为普通的商事公司，按照私法自治的原理，国企的治理也主要通过“私人自治”的方式展开，由此在国企治理中会进一步要求“政企分开”“去行政化管理”，国家投资人只能通过“股东权的行使”介入国企监管，这完全是一种私人财产权的逻辑。过于偏重私人财产权监管的逻辑，很容易导致“公共代言人”在国企的缺位，针对公共权力的“公共性监管措施”很难在国企内部合法化地运用，也即国企的公司治理完全运用私人公司的规则，国资委的监管只是作为出资人的一种“股东化”监管，主要监督企业是否满足股东投资的经济动机营利（赚钱），至于企业其他公共目标的实现则很容易被淡化，事实上，在这种监管思维下，国资委对国企在公共利益满足方面的监管也缺乏足够的动力。

 

私人化的监管逻辑无法解释国企实践中盛行的“行政化的”“非股东化管理措施”。我们习惯使用的移植政治领域中通行的“党管干部的方式”，对国企重要人事任免进行管控，可能遭遇“合法性危机”。此种私人公司的定位，也无法解释为什么国企要比一般私人企业受到更多监管？既然国家所有权与私人所有权作为民事权利没有实质上的差异，那么，按照私法平等原则，就不应该进行区别性的法律对待，而更严的监管意味着国企财产权与私企财产权“待遇上的不平等”，这又是完全背离了私法平等原则，甚至意味着对国资进行单独立法监管都可能存在问题。

 

（四）导致国企的存在范围引发争议

 

附带产生的另一个争论就是，国企能否在竞争性领域存在。既然是私法主体的改革思路，国企当然可以或者主要应在竞争性领域存在。可是，果真如此又会产生很多矛盾和困惑。国家能否与民争利？如果国企是商事公司，商事公司以营利为目的，竞争性领域若有营利机会，国企当然可以进入。现有的一种改革主张却又认为应当限制国企在营利性领域的活动，国企主要应存在于非竞争性领域[8]，或者至少应当对竞争性领域和非竞争性领域存在的国企进行区别调整。如果国企是私法主体，房地产领域收益颇丰，我们有什么权力对国企进入这一领域的商业判断进行干预？国务院即使要行使作为股东的权利，也需要通过股东会、修改公司的经营范围，以实现其调控目标。如此直接干预央企的经营范围，显然属于《行政诉讼法》中规范的侵犯企业自主权的行为。此外，我们仔细去观察央企的营业范围会发现几乎所有私人公司可以进入的领域，国企都在进入，这本身也符合对国企的私法定位。看似神秘的营业范围，其实只是企业的商业判断而已。若国企是私法主体，公共财产一旦私人化用于公司设立，则有关利润分配如何照顾到公共需求？大型国企能否用企业资金无止境地为职工谋取福利——因此产生所谓行业垄断的不公平，进而产生要求开放某些垄断性行业或制约某些垄断性国企的呼声。或者要求国企退出竞争性行业，或者在竞争性行业时仅仅遵循竞争性规则。所有这些都是单纯地用一种“私法的方法”去解决国企问题而衍生的困惑。没能真正理解国企不是纯粹的私人企业，而是公共企业的性质和功能。

 

（五）导致国企的公共豁免权被忽视

 

将国企视为纯粹的商事企业，当国企承担类似的政府代理机构职能，实施有关公共商事行为时，无法主张主权豁免。一般的私人商事行为发生纠纷，相关主体不能主张豁免，但公共商事行为不是以营利为目标，往往追求公共利益的实现，建立责任豁免制度，有助于低成本推行此类公共事业。如果将国企定位为公共企业，则其跨国经营行为，可能更容易援引主权豁免条款，进行司法管辖的免责。根据美国1976年的《外国主权豁免法案》（简称“US FSIA”），符合一定条件下，外国主权可以得到司法豁免。在美国法院，US FSIA是对一个外国、国家机关或国家机构谋求司法管辖的唯一基础[9]。而US FSIA的基本前提是，外国主权在美国是免于诉讼的，除非该诉讼被归为立法列举的一项或多项特别例外情形[10]。在美国法中，按照当地法设立但多数股权为外国直接拥有的实体，至少在原则上，和外国自身一样享有差不多的司法豁免权。

 

相反，按照2004年联合国大会的规定，该实体欲获得与外国同等的豁免保护，还必须证明其在行使主权。2004年联合国大会规定，以下情形属于豁免例外[11]：（1）明示同意行使管辖权；（2）参与诉讼，但不是为了主张豁免权或主张财产权利或利益；（3）对一个国家进行反索赔；（4）因商事交易而引发的诉讼程序；（5）与某种雇佣合同相关的诉讼；（6）与死亡财政补偿、人身伤害、有形财产的损害或损失有关的诉讼；（7）某种与所有权、占有或者财产使用有关的诉讼；（8）某种与知识产权有关的诉讼；（9）某种与参与其他公司或者集团有关的诉讼；（10）某种由国家所有或者运营的有关船舶及货物的诉讼；以及（11）与国家和外国人之间的仲裁协议、仲裁申请或者仲裁裁决有关的诉讼。若国企被视为公共企业，承担着公共职能，则界定其“在行使主权”因而主张豁免可能相对要容易。

 

三、政府公司的试验：被误解的西方

 

现今知识界对改革的追求，总是习惯“言必称西方”。然而，国企改革的私法道路，在某种意义上是对西方企业模式的误解。一些自由主义立场的学术观点在论及国企改革时，经常援引的判断是——国企改革的最佳途径就是“让国企关门”，或者进行全面私有化。他们认为，国企是排斥竞争的，是与竞争性的市场经济不相容的企业形态。2012年世行的报告《中国2030年》也重申了这种观点，并在中国引发了巨大争议。这样的判断，遗忘了一个事实，在西方也存在大量可以被称作为“国企”的企业类型，国企是很多国家经济生活中相当重要的组成部分。政府公司就是其中比较典型的一种存在形态。

 

（一）国企的另种形态

 

在西方，国企有很多存在形态，它可能被称为国企，也可能被称为政府公司。尤其是后者，在美国，被视为公共行政改革商事化的一项新的试验。国企虽然可能会被认为效率低下、增加交易成本、便利利益集团进行寻租行为的根源，甚至因为存在诸如“完整的法律人格”“所有者和经理的有限责任”“资本投资者分享所有权”“董事会下的委托管理”“股份的可转让性”等五个因素，公司法本身已走到历史尽头，国有公司将逐渐被边缘化[12]。尽管汉斯曼（Hansmannh）和卡拉克曼（Kraakman）已经明确表达了公司法历史终结的观点，我们仍然生活在充满国企的社会，而且由于全球经济危机的爆发，国企数量似乎还有所增加[13]。因此，无论私有化曾经如何如火如荼地进行过，国企并未被全部消灭，即便在曾经历比较彻底的私有化改革的国家，国有股份的比例下降到了冰点，但国家所有者还通过所谓“黄金股”的方式，严密地控制着那些已经私有化的、比较重要的行业，看起来国企好像消亡了或者减少了，但实际上对于某些与国计民生有密切联系的关键行业、关键领域，国家仍然保持着一种法律上的控制权。只不过，这种控制权的方式发生了改变，可能不再是绝对控股——而是从“股份持有”转向了“权力控制”。在欧洲，尽管对黄金股机制本身的合法性，还存在各种疑问，但显然国家试图保持也事实上保持了某些特定领域的控制力却是不争的事实。如同珍妮·柯克·劳克斯（Jeanne Kirk Laux）和莫林·阿佩尔·莫洛特（Maureen Appel Molot）所言：“总之，然后我们发现的不是一种非国有化或者私有化的模式，而是全部公共企业因素的重组。到处都可以看到国家保持在商业领域，到处也都可以看到国家试图变得更加商业化。”[14]世行的系列研究也表明，在某个给定的国家，国企效率若能提升五个百分点，GDP将会得到一至五个百分点的增长。[15]可见，国有经济在全球的影响力依然十分强大——它不仅仅是我们认识到的“东方现象”，更不仅仅是“有中国特色的社会主义现象”，它还是一种全球的经济与政治逻辑，只是有意无意或者在某种程度上，其在发达国家的存在事实或表现被我们淡化或忽略了。在西方，事实上仍然存在大量的中央或者地方管理的国企。如果我们再来考察具体国家，以崇尚经济自由的美国为例，无论是在联邦还是各州，都存在一些国家投资的企业形式——政府公司。“私有化”与“私法化”的理论范本片面地理解了西方国企的立法安排和存在状况。美国早在20世纪90年代，联邦与各州存在的政府公司就有大约6397家，包括45家联邦政府公司[16]。国家持股现象在欧洲也非常普遍，奥地利国家持股高达14.81%，在芬兰、德国、法国、意大利都有类似数量的国家持股。可见，国家持有企业股份本身并不只有中国才有，为什么中国一定要“国退民进”？虽然中国国企的数量、规模及存在领域远大于西方，但鉴于我们所采取的社会主义市场经济体制本身与西方就有着巨大的差异，简单地以西方企业结构为模版，要求中国一定要学习西方——这样的结论确无细致论证，需要进一步反思。

 

（二）政府公司的特殊性

 

政府公司是一种很特殊的企业组织形式，同时也是一种政治组织形式，或者说糅合了企业与行政特质的组织形式。因此，有学者认为“政府公司是将公、私和非营利因素的治理与管理宽松地合并在了一个独一无二的组织形式中”，它起源于上世纪20年代的“行政国家”兴起之时，“政府公司的出现和公共行政的现代历史是一枚硬币的两面”[17]。可是，运用于政府公司的标签是多样性的，不是标准化的，例如，特别政府、公共当局、公共利益公司、公共公司、公共企业，以及特殊目的政府、借款机、预算外企业、影子政府以及朦胧地带的组织等等，都可用于指代政府公司，很明显这些用语，都隐含表达了政府公司“公共性”及“模糊性”的一面。因此，政府公司一般被认为是政府的代理人，它由某种立法机关设立，旨在实现某种公共目的——能够收支相抵地提供以市场为基础的服务。政府公司由政府所有，但用私人公司的方法管理和治理，它们被设计为将政治与行政分离，需以某种方式间接地对公众负责，它们被期待成为负担财政责任企业家。政府公司通常具有以下特点[18]：

 

其一，政府公司的设立是法律行为，必须按照议会、州等立法机构通过并由主要行政官员签署的法律设立，甚至立法机构会专门为某一政府公司的设立出台单项法案。虽然政府公司是可变的，但只能通过成文法的修改（而非行政命令）而改变，并且任何有关其权力和结构的改变可能会被有法律约束力的服务合同所限制。政府公司的设立受特别法规制，是许多国家的立法通例，美国等一些国家都颁有专门针对政府公司的法案，这些法案往往会强调政府公司的非营利性，并对其治理作出特殊安排，这与商事公司法存在明显区别。例如，在美国，有适用于联邦政府公司的《政府公司控制法》；在澳大利亚，有《联邦机关与公司法》《联邦机关与公司监管法》以及昆士兰州的《政府所属公司法》；在新西兰，有《国有企业法》；在加拿大，有《财务管理法》，其中专设《皇家公司》一章；在德国，对运营公共设施的行为及企业，也是采用公法与私法并用的方法进行调整；俄罗斯有《非商业组织法》与《国家与自治地方单一制企业法》。上述这些国家，很少有将国企视为普通商事公司，对国企具体运行的法律调整或多或少地偏向公法规范，无论是其设立、公司治理、财务制度以及信息披露监管等方面，都彰显了公法因素。

 

其二，政府公司的事业范围是限定的，通常被授权独立从事有关金融或建设等公共与私人项目（建筑物、道路等）以及运送服务（交通、住房等）。在美国，政府公司广泛存在于经济发展、教育、能源、环境、健康、住宅、港口、公共设施、交通等领域。政府公司一开始主要用来解决社会问题，后来也用于解决经济问题——“当政府公司的试验持续到1980年代和1990年代，焦点从社会问题的解决转向经济问题的解决”[19]。

 

其三，政府公司的治理具有特殊性。政府公司通常由选举产生的官员任命有固定任期的成员组成董事会进行管理，并由董事会雇佣全职的、职业的经理人从事具体管理工作，经理人可兼任或者不兼任有投票权的董事会成员。特别需注意的是，政府公司的管理者可能是从政府部门选任或由政府机构人员兼任。这些来自政府部门的人员作为政府公司的公共董事，旨在维护政府公司的公共性目标。与此同时，政府公司可能会选任商业董事，负责公司运营，公共董事与商业董事薪酬区分对待，公共董事可能是无薪酬任职，按照有关公务员的规定管理。

 

其四，政府公司在税收方面享受特别优惠。政府公司通常被允许发行以项目收入偿还的债券，并且对债券投资者的利息收入免税，就像对大多数州和地方政府的收入免税一样。这种安排是考虑到政府公司的公共性职能，事实上使得政府公司获得不同于商业公司的特别优待，应当属于政府公司的一种财税特权。此种财税特权，与一些国家给予国企垄断性行业的特别利益有实质上的相似性。

 

其五，政府公司有特别的权力。政府公司是独立的法人，能以自己名义起诉或应诉，行使法人的权利。此外，政府公司还享有一些特别权力。政府公司有服务定价权，有权自行规定公共服务的费用、收费、租金，但不能直接征税；政府公司在管理成员的任命、薪酬、预算和合同等方面也被豁免大多数行政和立法控制，只是仍需符合税务支持的适格性；政府公司通常被允许行使特定领域的行政性权力，但其在做出重要决策前需举行公共听证，受到类似于公共权力那样的规制或者限制。

 

在行业指导上，政治当局对政府公司拥有治理权力，政府公司有一个关键不同之处，那就是管理层很少能够独立于政府的立法目标。作为公众利益的维护者，政府的责任是“最大化社会福利”。政府是政府公司的股东，然而它又是政府公司的规制者，并且决定着政府公司存在和经营的法律环境。同时，它也许还是政府公司的主要消费者和资金供给者。政府透过政府公司行使与这些关系相关的权力使其能够避开已建立起来的治理秩序，因为这些治理秩序会限制政府在企业管理中的权力[20]。对于国企的这种特殊性，一些学者有很明确的解释。丹尼尔·索科尔（Daniel Sokor）认为，国企不同于私人公司，国企不是必然的利润最大化的追求者，它们可能有一些与事实上的所有者——政府相冲突的目标，它们不需要一定最大化股东的价值，可能与其私人对手（公司）不在同样的平台上运营。所有这些因素都可能减少国企的效率，限制国企与私人公司竞争的成功。[21]十分有趣的是，美国政府公司存在的领域和范围与中国国有企业的存在领域和范围，有极大相似性。只不过政府公司的存在，主要是为了改革行政效率低下的问题，是“公共行政商事化”的结果，即以商事公司的方式完成行政职能部门的任务。因此，政府公司从一开始就更多地倾向于“公法人”的角色。无论是对此种公司的存在目的、设立领域，还是内部治理、外部监管、规制方法等方面，都有很强的“政治性干预”。这一点，与中国政治权力对国企的强烈干预有着某种实质上的相似性。在西方国家，国企甚至也可能成为一种政府规制的手段——国家透过此种特殊的经济方式，更加柔性地实现经济规制或者其他公共性目标，这样的功能是私人企业所不具有的，或者说是超越了私人企业之上的。因此，国企（政府公司）形成为一种十分特殊的非商事企业形式。

 

我们一直认为西方对国企以完全私人化的方式规制，即在私法的框架中解决国企问题，其实误解了西方的法治实践。恰恰相反，国企在西方被视为一种不同于私人公司的企业形态，它们要承担社会公共职能，实现社会公共目标，追求经济效益最大化——实现股东营利不是国企唯一或者主要的任务。因此，国企不同于私人公司是因为它们不一定是利润最大化的追求者。一些国企的功能可能是建立在非经济的目标上。国家所有权的一个潜在问题是它可能被用于政治目标。西方国企的政治目标是非常宽泛的，可能包括推进劳工就业、实现社会目标、或者帮助财政筹集资。资金罗伯特·L.海尔布隆纳（Robert Heilbroner）也认为：“国有化公司与其他的非营利性的国家行为，例如道路修建或者教育等——提供了稳固社会基础的行为，承担着同样的职能，这些行为是商业本身所不能提供的但却是全面开展其营业活动必须具备的。”[22]斯蒂文森（Stevens）也认为，一个国家的经济越疲弱，它的国有企业和政府公司就会越多地被用于实现非商业性的政治目标，尤其是解决就业问题。[23]因此，在政府公司中，政府的干预事实上已经形成一种常态，这在国外有丰富的经验研究予以证明。[24]与私人公司关注如何通过法律的方法——公司法——将剩余索取权分配给股东投资者不同，国企是以全体民众为所有者的，国企就是“人民的”企业形式，应当为人民的利益而存在和服务。因此，营利最大化与其说是国企最关注的目标，不如说是其实现某些更高目标的手段。国企既居于市场之中，又超越于市场之外；既要遵守市场规则，还要实现更高的非市场目标，不被市场经济完全捕获——“关于国家所有权最为流行的辩护是它可以克服市场缺陷”[25]。事实上，一些国企不专注于营利最大化恰恰也是因为政府强制某些被管制的行业为了政治家而非股东利益最大化去运营，当政府扮演企业所有者和国家管理者两个角色时，往往也会通过自身权力使国企免于竞争以保障其权利[26]。但无论如何，我们不应忘记“国企的最终股东是全民”，而且，全民利益和国企管理者利益在很多情况下是不一致的，这可能会增加代理成本——所有者对国企没有直接所有权，也会影响分红权的实现。政治权力当局通常有动力扩张机构（包括以国企形式存在的机构）的规模，因为增加的机构规模和范围可以为当权者提供更大的声誉和能力以推进其职业生涯[27]。所以，受制于这一局限，实体化的政府在国企监管方面的功能有限，国企的监管应当让其真正的幕后股东——全民的力量得到凸显。因此，“政治家或政府的其他高级官员在政府公司中行使着治理权力，虽然政府公司的目标比起私有企业更加混乱，但是，政府股东应该是为公众利益而行使他们的权力，而不是为了政治目标。”[28]

 

四、国企如何回归“人民企业”的本质

 

虽然，关于国企的改革观点仍然纷呈[29]，但对西方国企特殊存在形态的研究表明，国企仍是社会经济生活中非常重要的企业形态，并且国企有其特殊的公共功能和公共目标，完全用商事公司法规制国企的问题、设计国企的改革路径和方向，是一种典型的私法道路，这种做法误解了国企的价值和功能。国企应当回归“人民企业”的本质，用公法的方式规范国企的设立、治理和运营。因此，让国企回归人民企业的本质，需要重新定位国企的性质、重构国企的监管套路。

 

（一）如何定位国企——公共企业

 

对于国企的定位与分类，目前存在很多不同见解。有一种日益流行的趋势认为，应当根据某种标准对国企进行分类监管。例如：可以根据国企活动领域的不同，将其区分为公益性国企、垄断性国企和竞争性国企；或者按照其公益性程度的差异，区分为公益性国企和商业性国企；或者，按照产权维度之不同区分为国有独资公司、国有控股公司和国有参股公司，等等。还有人主张更为简化的标准，认为从国企存在和发展的不同属性来说，中国特色社会主义市场经济模式的国企应划分为两类：一类是由财政部管理的公益性国企，另一类是由国资委管理的营利性国企。这两类国企在经营属性、法律属性、经营范围、财政预算等方面都存在明显不同。也有人认为，国企的终极改革目标有两个：其一，将国有企业转变为非营利性公法企业；其二，建立国有资产的宪政治理架构。[30]尽管在具体分类标准上仍存在差异，但分类调整和分类监管已经成为目前国企监管的主导模式。所谓公益性与竞争性国企之区分，似乎还得到了国资委的认同，体现在《深化国企改革的意见》中。修订中的《企业国有资产法》以及《公司法修订草案》大体上也是采取分类调整/分类监管的模式规制国企的治理和国有资产保护的。分类监管虽然有其存在的价值，但对国企法律属性之定位和分类应当更简单一些。笔者认为，在法律性质上，国企应被统一定位为“公共企业”——无论其是否追求营利。所谓公共企业，更多是一种功能性上的概念，即该种企业最终是以实现某种公共性职能为目的，此与国企以产权主体为区分基准存在较大差异。当然，此处所谓公共性职能，有两种含义：其一，确定的公共职能，主要指那些典型的公共性企业行为，例如，为民众提供公共产品、从事非营利性服务的国企；其二，推定的公共职能，对那些以公共财产投资设立的企业，无论其是否从事营利性活动，是否履行某种公共性职能，都应当推定为其公共企业。由此，公共企业就包括三类：其一，运用公共财产投资而形成的企业，无论该等企业是否从事营利性营业。由此，那些以国有资产出资设立的企业，都应视为公共企业，受到公共公司法的特别规制；其二，在公共领域存在、从事某种公共行为的企业，无论该企业是否由国家投资，只要其从事的行为属于公共性行为，就视为其在公共领域存在，该行为即应受到有关公共企业法的调整，当然，该种公司的设立和行为仍应同时适用营利性公司法；其三，为某种公共目标/需求而存在的企业，这是最典型的一种公共企业，可以由公共财产投资，也可以由私人参股设立，此种企业应当在其名称中直接标明公共企业的类别，此种企业也应适用公共公司法予以特别规制。从功能主义的角度，将所有国企都定位为公共企业，将其与存在于公共领域的企业以及专为公共目的而设立的企业同等对待，此种方法与此前偏重产权方式界定的方法存在的一个重大差异就是——国企应当遵循公共权力的方式运作，提升企业经营的透明度，用公法的规则解决国企的运行和监管。因此，认为财政部应当管理非营利性国企，竞争性国企由国资委管理的理论，虽然注意到了公益性国企的特殊性，但这种主张仍然存在缺陷——没有认识到竞争性国企也有公益性的一面——运用公共财产设立的国企（即便其是竞争性的）也应遵守公共企业法的特别规制。因此，笔者认为，无论是在何种领域出现的国企，都必须用公共企业的观点去对待。即使在竞争性领域中存在的国企，也必须坚持其属于公共企业的观点，应当同时适用有关公共企业的规范进行规整。当然，从事营利性行为的公共企业，在营利性领域活动时，也需同时适用竞争法的相关规则，例如，反垄断法与反不正当竞争法对其仍然适用。当然，在条件成熟时，对部分公共性国企，可采行“竞争优位”原则，赋予其不受反垄断法等竞争法则规制的“竞争特权”。此种优位竞争权利之取得，完全是因为该类国企所蕴藏的公共目标以及公共利益所致。

 

（二）为什么将全部国企定位为公共企业

 

那么，为什么要将全部国企视为公共企业？这涉及对国企功能的认识。国企是顺应政府组织社会的功能而产生的，是为政府所主导的“公共性利益”服务的，是政府治理国家的一种商事助手。将国企定位为公共企业，一方面是因为国企的投资多半有公共财产成分；另一方面是因为国企本身的存在可以服务于公共目的。例如，筹集公共财政收入、服务公共领域、强化公共信用、促进社会安定等等。国企作为政府治理国家的商事助手，其功能体现在以下四方面：

 

其一，筹集公共财政收入。中国经济发展史表明，历朝历代，最赚钱的行业均由国家垄断或者主导。此种强政府或者大政府的逻辑，虽然不断地被自由主义学者批评，但它却维系着中国几千年的文明史不至中断。中国之所以特别需要强调国有经济在关键领域以及高利润领域存在的意义，还有一个重要原因就是国家税法的体系性失败。虽然我国宪法明确规定，公民有依照法律纳税的义务，法律鼓励纳税光荣。但以各种方式回避、节制、逃避纳税义务的私人企业家及企业比比皆是。税收是国家参与分配、筹集公共财政收入或者转移支付的重要财源，一旦国家对私人企业的税收征管失败，则必须依托公共商事行为筹集财政收入——这在一定程度上解释了为什么国家可以运用国有企业参与商事经营。

 

其二，服务公共领域的需求。在私人企业信用全面不佳的情况下，对于涉及国计民生或者存在较为严重的“竞争性疾病”的公共性领域。例如，教育培训行业、出租车交通行业、普通住宅领域、奶业等食品安全领域、医药、医疗行业等涉及国计民生、社会反响问题严重的市场或者市场化领域，都应当重新进行国有化。通过让资源回归国家、重新分配，可以在一定程度上解决相关公共服务领域供给失范、市场主体唯利是图的问题。

 

其三，强化私人/公共信用。在信用程度不高的时代，国家权力是一种信用增强剂或者增信措施。国企参与市场经营可以补充私人信用之不足，相较于私人企业，国企可能具有更高的信用能力。例如，公司改制上市时，都希望找国企（最好是央企）做股东或者基石投资者，以补强私人股东的信用；再如，大学毕业生找工作，也更愿意去央企；银行贷款更愿意贷给不会逃债跑路的国企——这种“亲近国企”的现象虽然有各种原因，但从某种意义上来说，是因为国企本身能提供一种信用或保障。中国人很重视“集体信用”，国家作为最强势的集体，其信用一直高于私人——循此逻辑，在同等条件下，国企的信用一般也会高于私企。

 

其四，成为社会安定器。这是由中国目前这种集权型的政权结构所决定的——集权型的政权结构要求有集权型的经济稳定器，私人企业以营利为动机，虽然法律也要求其承担社会责任，但私人投资者的利益追求使其很难成为公共利益的践行者。民法上的财产权足以抵抗政府对私人企业的各种公共性需要，无论是雇工、裁员还是其他，私人企业都有更大自主权，在社会稳定方面很难让其承担繁重的责任。国企作为中国市场经济的重要主体，无疑有助于政治统治的维护，有助于社会安定。无论是在汶川地震，还是新冠抗疫战斗中，国企都发挥着社会安定领头羊的作用。因此，在政治结构不发生根本性改变的前提下，在将来很长一段时间内，国企仍会是中国经济的主体，并且应当也会一直坚持这样的主体地位。

 

（三）如何实现国企的公共职能

 

明确了国企作为公共企业的定位，接下来的问题是应当如何让国企体现其公共企业的特点，解决其监管难题。目前国企存在的最大问题是，在企业功能目标上，监管者将其视为纯粹的商事公司，过于追求利润导向的考核；在公司治理上过于依赖行政权力监管，公司透明度不高，民众参与监督的渠道有限。因此，未来有关国企的改革措施，应当坚持其作为“人民企业”的本质，促使其公共职能的彰显和实现。为此，应当从国企目标导向的公共性与国企治理的公共性两方面进行全面改革。

 

1.维持目标导向的公共性

 

在国企目标厘定和权利配置上，要凸显其“公共本质”。为此，在国企的目标绩效评价、税费制度以及积累财产的分配上，都要彰显其公共职能。具体改革措施如下：

 

首先，应改革国企作为公共企业的效率评价指标。效率缺失问题未必是国企面临的最大问题，这是因为：一方面，国企所存在的一些公共性领域，本来就不能用效率评价；另一方面，效率不仅仅是一种经济收益，还是一种社会综合贡献。例如，国企的雇工贡献、社会安定的贡献等，很少能进入效率评价的范畴，目前有关国企的效率评价体系是不完整的。

 

其次，应建立特殊的税费制度。例如，实行公共企业与商事企业区分的税费制度。对一些公共企业的行为实行税费减免。例如，遇到燃油涨价，公共汽车、普通出租车的燃油税可以免征，以免增加公众负担。因为，公共汽车、普通出租车行业应当被界定为公共企业。

 

再次，应建立特殊的财产使用/分配规则。公共企业的财产使用/分配只能为了企业本身的发展和公共性需求而进行。例如，可以尝试在国企尤其是央企设立“全民信托基金”，推动全民分享红利，让公共企业为普通公民全面贡献营业所得或者向全民分配红利——中石油、中石化、中海油的利润，用于解决全民免费使用天然气或者补贴一定额度的天然气使用费，或者将其用于补充全民养老保险金的缺口，等等。应当打破目前公共企业财产使用的“私法规则”，公共企业的财产积累，不仅属于企业股东及其职工，还应当建立一种“全社会共享”的机制，集中彰显其作为“人民企业”的本性。

 

2.强化治理监管的公共性

 

现阶段有关公司治理的讨论都不是特别关注国企的特殊性[31]，而是侧重于关注如何在公司内部进行治理分权[32]。国企在治理监管上存在的较大问题是“所有者虚化”、透明度不高，民众参与渠道狭窄。 因此，应在国企治理监管上凸显其公共性，集中解决透明度不高、治理监管行政依赖性过强、真正的所有者欠缺参与等问题。民主政体的基本特点是拥有一个制衡的系统。利用该系统，民主政体就能够使行政、司法和立法这三个分支中的任何一支都不会拥有过度的权力，不会凌驾于其他分支之上。此种安排乃建立在一个关键性基本假设基础之上，即：由于行政部门拥有的权力很大，同时它还拥有处理和调配相当多资源的权力，所以行政行为必须受到严格的、持续的监管。公司里的情况和民主政府一样，建立其内部的相互监管和相互制衡系统也是非常必要的。[33]而且，对于国企而言，这种治理监管不能像今天一样，只是依赖国资委的行政监管，最有效的监管是让被监管者处于“人民群众监督”之中——用“公法方式”提升国企治理监管的透明度。为此，需要推进四项制度改革：

 

其一，深化国务院或者重要国企对人大的专门报告制度、预算监督制度。简单来说，就是用管政府的方法，去管理国企和公共企业——政府受到民意机关监督，则国企也应受到民意机关监督。国企的财产是公共财产。因此，其任何使用应考量公共利益，经过公共程序，国企的经营业绩也应当对人大汇报，接受选民监督，而不仅仅是对某一政府部门报告工作。事实上，在西方民主国家，国企受到议会监督是一种通例。例如，在国外国企的监管中，强大的力量来自于议会的监督。议会直接代表公民，既然是为全民服务的企业，根本的决策权就来自议会。在美国，议会通过立法，决定有关国有企业的一系列重大问题。联邦政府能否组建一个国有企业，必须经过美国国会的审议和批准。议会通过立法，确定国有企业的经营范围甚至包括市场准入和销售领域等。议会随时审查国有企业的运行情况，并可相应地做出重大决策，包括撤销、兼并和出售某一国有企业。国有企业的董事长由同级议会任命。议会决定对所属国有企业是否给予财政拨款，给予多少拨款，拨款的无偿或有偿，以及有偿款项的偿付方式。2020年12月26日，全国人大常委会第二十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强国有资产管理情况监督的决定》，正式以《决定》的形式初步形成了我国人大监督国资管理的体制，将国资监管和国有资本预算管理正式纳入全国人大以及地方各级人大的监督范畴，对国务院以及地方国资委如何向人大报告工作做了具体规定。

 

其二，建立公共企业常规信息披露平台。虽然我国已经开始建立国企的信息披露制度，但如前所述目前有关国企的信息披露绝大部分都是间接的，除上市国企应直接面向民众进行规范的信披之外，一般国企都是通过国务院或者国资委间接地向各级人大报告其经营情况。虽然有关文件要求，国务院有关部门应当建立全口径国有资产信息共享平台，实现相关部门、单位互联互通，并通过人大预算与国资联网监督系统定期向预算工作委员会报送相关国有资产数据和信息。而此种信息平台仍只是方便政府部门之间监管信息的流动，并非由国企直接向社会公众进行信息披露，此种间接的信息披露存在监督力度不够、透明度缺陷等问题。由于国企是公共企业，因此所有国企和公共企业都应当进行信息披露，国资委应建立专设国企信息披露工作的信息披露局，由其专门负责国企对公众的信息披露工作。或者通过国家企业信用信息公示平台，建立专门的公共企业信息披露机制。这是国企作为公共企业与私人企业的差异所决定的，国企的信息披露是强制性的，而非选择性的；但私人企业的信息披露则具有更大的自由度。私人企业可以选择是否成为上市公司，进而决定是否接受更严格的披露管制；现行立法也允许私人企业可自行决定有关财务等关键信息是否通过企业信用信息平台予以公示。而国企在信息披露方面没有选择权。要籍此建立“公共企业的民众批评平台”，进行“受批最多”国企/公共企业排名，让国企和所有公共企业都进入“分散的公众监督”的范畴，以彻底改善国企内部监督无效之局面。

 

其三，凸显公共董事的功能。在国企内部要区分公共董事和商业董事，商业董事负责国企的商业决策，公共董事负责监督商业决策是否符合公共利益。同时，对这两部分董事实行不同的薪酬制度。公共董事应当用公务员管理规则监管，而商业董事用市场及公司法的方法监管。以此行政官员不断跳跃到国企“不管事、拿高薪”，将国企视为在任官员“合法谋福利”的场所的问题，同时也可避免对国企董事及高管“一刀切”限薪，从而使国企无法吸引一流市场人才，区分国企内部的两类董事及其福利待遇，有助于厘清和确保国企公共目标及商事目标之实现。

 

其四，建立有效的稽查监督机制。这主要涉及两方面工作：一方面，我们要学习证监会，建立有行政执法权的特别国资管理监督稽查机构，由其对国有资产流失行为进行处罚；另一方面，我们应当仿照公司法上的股东代表诉讼制度，建立国资管理全民代表诉讼制度，任何公众对国资流失行为均可提起代表诉讼，以落实民众对国有企业的监管。

 

结论

 

虽然公司法的修订正如火如荼，各种声音跃然纸上，但国企如何进行公司化调整，仍未根本解决。在既有法律体系中，国企一直被视为商事公司，倚重私法逻辑进行调整，这种安排，使我们总是致力于理清国企产权，将其打造成营利性的商事主体，关注国企的私法人地位、财产保值增值。这样的法律追求，忽略了国企作为“人民的”企业——公共企业的本质，使国企改革偏离了本来的方向。其实在西方，国企也有其特殊的存在形式——政府公司，政府公司基本上是一种公法上的角色，承载着类似政府的公共职能。因此，消灭国企绝不是国企改革的未来，而是对西方国企现状的误解。当我们将国企从纯粹的私法主体定位为公法主体之后，对国企改革的关注就应当从私法道路转向公法道路。因此，未来国企改革应当坚持公法逻辑，凸显其目标导向的公共性，以及公司治理的公共性，提升国企治理的透明度。为此，在法体系改革上，还应在《公司法》修改过程中，将国企撤出公司法，单独制定《公共企业法》或者《非营利公司法》调整包括国企在内的公共企业，或者退而求其次，至少在《公司法》设“公共公司”或者“非营利公司”专章，专门调整国企等公共企业的设立、营运和解散等问题。只有坚持此种公法的逻辑，国企改革才可能有灿烂的明天。