罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin, 1931—2013)出生于美国罗德岛州首府普罗维登斯市的一个普通家庭。他本科毕业于哈佛大学,并作为“罗德学者”进入牛津大学跟随哈特学习。在这期间他不仅成为哈特最心爱的学生,也成为他最欣赏的批评者。充满传奇但却无疑属实的一段趣事是,哈特由于德沃金在试卷中提出的出色批评性观点而偷偷将他试卷收藏了起来,并力荐德沃金作为自己在牛津大学法理学讲席的继任者。在从事学术工作之前,德沃金曾是著名的勒尼德·汉德(Learned Hand)法官的助理。德沃金晚年在一次演讲中回忆,汉德法官曾问他,你有没有想过天堂的模样?德沃金一脸震惊地摇了摇头。汉德法官说,在我的想象中,那里有数不胜数的汉堡、美酒以及研讨,一直持续下去,不会停歇。这无意中预言了德沃金及其学说在法理学中的地位。
一、源自疑难案件的争议
(一)原则与规则
德沃金的法律理论建立在对哈特所代表的法律实证主义学说的批判之上。在他看来,法律实证主义由如下三个命题构成:(1)共同体的法律是一系列独特的规则,它们被共同体直接或间接地用来确定何种行为应当受到惩罚抑或得到公共权力的强制;这些规则可以通过特定的标准或检验加以识别,这种标准或检验与规则的内容无关,而与其谱系(pedigree)亦即它们得到采纳或发展的方式有关;(2)这些有效的法律规则穷尽了共同体内“法律”的意涵,所以如果一个案件不被涵盖在规则内,它就无法通过“适用法律”的方式得到解决,只能依靠法官的裁量;(3)某人拥有“法律义务”指的是此人的案件被涵盖在有效的法律规则之内,该规则要求或禁止他去做某些事情;因此,当法官通过裁量来解决一个案件时,案件当事人的权利与义务并没有得到兑现。德沃金的批判依次指向了这三个命题。
首先,德沃金认为法律当然包括共同体中得到人们遵守或实践的一系列独特规则(rules),但这些规则并没有穷尽法律的意涵。他举出了纽约州法院在1889年裁判的一个著名案件,即里格斯诉帕尔默案(Riggs v. Palmer)。这个案件的基本案情是帕尔默作为里格斯的孙子,是其遗嘱中所列的财产继承人。但他为了早日继承遗产便谋杀了里格斯。法庭需要决定在此情况下,帕尔默是否依旧有权继承遗产。根据当时纽约州制定法的相关规定,这种情形并不影响遗嘱的效力,因此按照字面解释帕尔默应当得到遗产。但是在最终判决中,多数意见认为“一些法律和合同在其履行和生效中要受到普通法一般性、根本性准则的约束”,而“任何人不得从自己的过错中受益”就是这样一条准则。因此,帕尔默无权继承遗产。
德沃金认为这个案例可以表明,在司法裁判中被法官视为依据援引的法律不仅有通过特定谱系检验的法律规则,还有一些标准是明显由于其内容或道德价值而被视为法律的——“任何人不得从自己的过错中受益”这个标准之所以在里格斯诉帕尔默案中至关重要,并非因为它是立法机关制定的法律,也并非因为它是普通法中确立的先例,而是因为其内容所体现的公平理念。德沃金认为这些规则之外被法官在司法裁判中视为法律的标准,就是原则(principles)。它还可以细分为狭义的原则(正义、公平或其他道德理念的要求)与政策(在经济、政治或社会维度改善共同体状况的目标)。但德沃金在对比规则与原则时,是在广义上使用原则概念的。
依据德沃金的论述,原则与规则存在着逻辑上的差别。规则的适用具有全有全无(all-or-nothing)的特征。这指的是规则一般由事实条件与法律后果组成,当事实条件得到满足后,法律后果就相应地得到了确定。比如,在足球赛场上判定球员是否违规时,裁判考虑球员的动作后,只会得出违规或不违规这两种结论,相应地赛场规则就只有适用或不适用这两种情形。简言之,规则明确指向了一个结论或决定。但是原则却与此不同,它具有权重(weight)属性。它并没有告诉作出判断的人应当得出怎样的结论,而是为之提供了一个思考的方向或维度。如果说判断的过程是多种因素在不同方向角力的过程,原则要么为作出判断的人指明了应当沿着哪个方向思考,要么提出了新的思考方向。在这个意义上,我们可以说当一个规则在某种情形中不适用时,该规则在此情形中无效或没有得到考量;但当一个原则在某种情形中没有得到适用时,它可能在此情形中无效,但也有可能在此情形中得到了考量,只是其权重低于最终得到适用的原则。正是由于原则具有不同于规则的逻辑特征,德沃金认为实证主义所提供的判定法律的标准无法识别出原则。
其次,德沃金认为当规则穷尽时,法官未必需要展开裁量,因为他们可以依据原则作出裁判。这里需要注意的是,德沃金并不反对任何意义上的裁量,只是反对其中一种比较极端的情形,亦即法官不受任何标准约束而作出裁判的裁量。在他看来,裁量有强弱两种立场。弱立场的裁量不可避免,它包含两种类型。一种是我们在适用特定标准时必然会运用到的判断。比如,我们需要在一群人中挑选三位“能说会道的人”,这就需要我们自己判断“能说会道”的标准是什么。另一种是我们依据职权有资格对特定事项作出最终判定。比如,老师对于学生论文的评定,比赛中裁判对于球员行为的判定,等等。这类裁量的一个共同特征就是在一定约束下作出判断。正如德沃金所说,“裁量就如同甜甜圈中间的开孔,如果不存在周围的限制带,这个开放区域就不存在”。但是强立场的裁量与此不同,它是不受任何束缚的判断。在德沃金看来,哈特所代表的实证主义立场所主张的正是这种意义上的裁量。哈特在描述法官的裁量时指出,我们不能说法官受到标准的约束,而只能说他“通常运用了”何种标准。这种裁量显然不可接受,因为法律是公民权利与义务的表达,不受约束的裁量就有可能武断任意地处置当事人的权利(及义务)。至此,德沃金反驳了他所归纳的法律实证主义的三个核心命题。
(二)法律与原则
德沃金的上述论证有两个特点。其一,德沃金反驳哈特学说的方式,是认为法官在裁判特定案件时的所作所为与哈特有关承认规则的描述不符。这种“举反例”式反驳之所以有效,是因为哈特主张自己的学说不是对特定社会中具体法律体系的描述,而是对法律本身展开的一般性探究。如果德沃金所提出的反例足够重要但哈特未能对之有所论述,就表明哈特的学说存在瑕疵。这类被德沃金认为在理论上至关重要的案件就是疑难案件(hard cases),它指的是法官依据既定规则无法决定其结果的案件,亦即德沃金所理解的根据哈特学说法官需要进行不受约束的裁量的案件。其二,正是由于这种论述方式,易使人们误认为德沃金主张法律是由规则(简单案件)和原则(疑难案件)构成的。但德沃金其实想要表明的是,并不存在如法律实证主义者所主张的那种有关“什么是法律”的判准。当法官主张一个规范构成法律时,如果相关制定法、判例以及制度设计体现了这个规范,这无疑为该主张提供了制度性支持,但它并非法律的判准。
这就提出了一个非常尖锐的问题:德沃金的理论建立在承认原则具有法律属性的基础之上,可是在何种意义上我们能够认为原则是法律?如果确实如德沃金所说,不存在像承认规则这样的法律判准,法官与我们能够以何种方式准确辨识出需要适用的法律呢?恰恰是在这个关键问题上,德沃金的论证是缺失的。根据他对帕尔默案的论述,“任何人不得从自己的过错中受益”这个原则之所以是法律,是因为法官认为这是普通法中蕴含的一个原则并将之援引为裁判依据。简言之,得到法官援引这个事实“表明”该原则具有法律属性。这个论述显然并不构成逻辑严密的论证,而且即便算是一种论证,它也是无效的。一个显而易见的反例,就是如拉兹所说,法官可能在司法裁判中根据冲突法规则适用国外法规,因此得到法官适用这个事实并不能够表明原则是法律。更何况从哈特的学说来看,德沃金的批评似乎有些无的放矢。
依据哈特的论述,里格斯诉帕尔默案显然体现了法律规则具有开放结构的特征。法官此时无法得到法律规则的有效指引,就需要展开自由裁量。此时,帕尔默案完全可以被视为法官在法律出现漏洞或空缺时,行使裁量权而援引道德原则作出的裁判。“任何人不得从自己的过错中受益”因此是道德原则而非法律原则。在这个意义上,哈特与德沃金的立场并没有本质区别。德沃金在一定程度上也不否认这一点:他认为帕尔默案也可以被解读为法官不是依据原则,而是通过目的解释或在此目的约束下的裁量而作出的裁判。德沃金在论述原则的法律属性方面的失败,带来了两个理论后果。
一个显而易见的后果是,德沃金基于法律原则对于实证主义裁量学说的反驳同样是无效的。如前所述,哈特并不认为法官在面对法律的开放结构时可以任意裁判。相反,根据他有关公园轮滑案的分析,在进行裁量时法官要考虑到案件事实以及法律目的等因素的限制。这意味着实证主义意义上的裁量并非德沃金所认为的强裁量,而更像是一种基于职权而按照特定标准所作出的判断。因此,德沃金实际上无法主张实证主义的裁量学说是对当事人权利(义务)的任意处置。同时,由于他无法证明原则的法律属性,他也无法证明自己的理论能够更加认真地对待当事人的权利(义务)。
另一个较为深远的后果是,德沃金的批判其实在某种意义上启发了哈特和一批实证主义者认为,承认规则同样可以容纳德沃金所说的(道德)原则:在特定社会条件下律政官员会依据道德原则进行裁判,而这种实践本身是一种社会事实。这成为柔性法律实证主义出现的重要理论推动力。同时,柔性实证主义的出现间接表明,当德沃金由于哈特使用“规则”(rules)来表述自己的学说而批评其忽视了“原则”(principles)时,实在有些苛刻。严格来说,哈特意义上的“规则”其实等同于“规范”(norms),涵盖了规则与原则等不同类型的标准。
二、建构性解释与法律客观性
德沃金向哈特学说发起挑战后,在相当长的一段时间内哈特都在思考如何做出回应。但直到哈特去世,这些回应性的文字都没有正式发表。一个很重要的原因是德沃金在1986年出版了系统阐述自己法律理论的重要著作《法律帝国》(Law's Empire)。哈特意识到在这部作品中德沃金针对实证主义展开了新的批评。许多学者也延续了哈特的论断,认为此书是德沃金理论发展的分水岭,是其后期法律思想的开端。但如果我们意识到德沃金理论的基点是提出一种不同于实证主义的识别法律的“方法”或思考过程,他的观点其实是一以贯之的,只是在不同时期对不同理论资源有所侧重和理论表述方面的调整。
(一)理论分歧与解释性概念
延续早年基于司法实践的论证,德沃金在《法律帝国》的开篇依旧分析了一系列疑难案件,其中也包括前文讨论过的帕尔默案。德沃金指出,在这些案件中法官之间会存在各种各样的分歧,比如有关案件事实的争议,有关法律的争议以及有关法官是在适用法律还是创制法律的政治道德与忠诚的争议。案件事实的争议,是对特定事实或历史事件发生与否的分歧,并不具有理论价值。有关法官的政治道德与忠诚的争议,其实是对哪种解释构成对法律的正确理解的争议,其本质是有关法律的争议。因此,德沃金认为法律争议是司法实践中争议的核心。这类争议围绕法律命题及其根据展开。所谓法律命题(propositions of law),指的就是人们提出的各种各样有关法律要求或授权去做某事的主张。这些命题是否为真或是否成立,取决于另一些命题,即法律的“根据”(grounds of law)。比如,“在美国加州任何人的驾驶时速不得超过55英里/每小时”这个法律命题为真,是因为加州立法机构制定了这样一条法律规则。
法律争议包含关于法律命题的争议——人们可能会争论加州是否制定了一条限速规则;以及关于法律“根据”的争议——人们会争论立法机关所制定的法律以及普通法先例是否穷尽了所有法律渊源,或者说人们会争论究竟哪些事物构成了法律的“根据”而决定了法律命题的成立。德沃金将后一种关于法律“根据”的争议称为理论分歧(theoretical disagreements)。他认为疑难案件之所以棘手或充满争议,主要是由于存在着理论分歧。但法律实证主义却无法解释这种分歧。这是因为依据实证主义立场,法律最终是由人们的一致性实践这种社会事实构成的。在德沃金的解读中,这是一种以显明事实观(plain-fact view)为基础的语义学:实证主义者认为特定事实决定了法律命题的意义,这构成了实证主义的基础(社会命题)。因此,从实证主义立场出发,司法实践中的任何争议都不是理论分歧,甚至都不算分歧。比如,有人可能将“function”理解为功能,但也有人将之理解为函数。实证主义者会主张这种争议并不是分歧,因为争论双方对于词语有不同的理解,意味着他们遵循着不同的语义学规则——他们并非在争论同一件事情,而是在谈不同的问题。德沃金将实证主义基于语义学理论而无法解释理论分歧的缺陷称为语义学之刺(the semantic sting),并将自己的工作定位为拔除语义学之刺,也即基于参与者视角或内在视角来阐述理论分歧。
这里有两个显而易见的问题。其一,德沃金所说的理论分歧是否存在?依据传统观点,当法官对于法律条文有不同解释时,这要么是因为他们当中有人误解了法律的含义——分歧意见中必定有正确答案和错误答案,要么是因为他们是基于各自政治与道德立场来理解法律的——不同的法律解释就是不同政治道德立场的反映。但是德沃金认为这两种观点都没有从司法实践参与者的视角来理解法律分歧:法官之所以会对法律有不同的理解,是因为他们对于“法律是什么”这个问题有不同看法。因此,我们不能从正确/错误以及适用/创制法律的二分法来理解法官的不同观点,而是应当将这种分歧视为向我们发出的探究法律真正或最佳含义的邀请。这个论述当然非常具有魅力,但法律分歧是否确实如德沃金所言,是一个经验层面需要社会科学方法辅助来加以验证的问题。这使得德沃金的理论难免过于理想化,而且即便理论分歧确实存在,恐怕也在整个法律分歧中占比有限。
其二,哈特与法律实证主义是否持有语义学立场?在这个问题上,德沃金恐怕犯了“稻草人谬误”:哈特及其开创的实证主义传统虽然注重概念分析方法,但他们的学说并不是以探究概念含义为核心的语义学。实证主义者关注我们在日常生活中对于“法律”概念的运用,是为了探究“我们”对于法律的理解抑或法律之于我们社会生活的意义。无论是哈特的承认规则,还是马默的社会惯习抑或拉兹关注的法律权威,都是一种复杂的社会现象而非德沃金所说的单纯由语义学规则构成的语言实践。但尽管如此,德沃金的批判还是使得实证主义者意识到,虽然德沃金所主张的理论分歧缺乏经验证据支持,但实证主义学说确实无法妥当解释法律实践中的分歧。如何在坚持社会命题(人们的集体性实践构成法律)的同时,能够解释理论分歧出现的可能性,成为推动德沃金之后实证主义发展的重要理论动力。
在德沃金看来,若想解释理论分歧,就要理解分歧产生的根源;而分歧源自我们在解释或理解特定实践时所持有的态度。这被称为解释性态度(interpretive attitudes),它意味着我们会将某种意义赋予社会实践并从该意义出发来理解这个实践,同时这个实践会受到我们所赋予的意义的塑造,也即会随着我们所赋予的意义的变化而发生改变。比如,我们在理解“脱帽”这个行为时,我们会将之视为一种表示尊敬的礼仪(意义赋予);基于这种理解,我们也会通过脱帽这个行为来表达自己内心的敬重之情;但是随着时间慢慢流逝,我们可能逐渐认为脱帽与尊敬之间不再具有内在联系,于是我们不再从这个角度理解该行为,也不通过该行为来表达这种情感(塑造实践)。从这个例子可以看出,我们对于特定实践所进行的解释活动是以解释性态度为核心的,同时这种解释活动是内在于该实践的——解释活动决定了实践的存续与演变。解释性态度中的“意义赋予”以及社会实践对于这种意义的敏感,使得分歧内在于社会实践之中:不同的实践参与者会赋予实践不同的意义,实践由此有朝着不同方向发展演变的可能性。德沃金认为法律实践与这里所举的礼仪实践类似,需要通过解释性态度来加以解释。因此,法律是一种解释性概念(interpretive concepts)。但令人意外的是,德沃金的论证并没有详细展开,而是在将法律类比于礼仪实践后便匆匆结束。法律概念是解释性概念吗?这或许是一个值得深入探究的问题。
(二)建构性解释、最佳解释与唯一正解
基于解释性概念,德沃金提出了建构性解释(constructive interpretation)学说。但它并不是一套通常意义上的法律解释方法或操作流程,无法指引我们获得有关法律解释问题的确定性结论,但却有助于我们重新理解法律解释活动乃至整个法律实践。概言之,它是对以解释者和解释对象为核心的解释性认知活动的理论阐述。依据德沃金的论述,建构性解释针对的是法律所代表的社会实践。我们(解释者)在解释这类实践(解释对象)时,不是进行因果关系意义上的科学解释,也不是探究说话者意图的对话解释,而是秉持着解释性态度,通过赋予这类实践某种意义或要旨(point)而获得对于它的理解。解释者对解释对象的意义赋予的过程,是解释活动的建构性所在。这使得德沃金立刻就会面临两个质疑:其一,如何确保意义赋予的妥当性抑或如何在不同的意义赋予中做出选择?其二,如何表明这种意义赋予不会导致解释者对解释对象的扭曲?
针对第一个质疑,德沃金详细拆解了意义赋予或建构性过程的逻辑层次。他认为我们在解释一个事物时,首先需要锚定这个事物的类型。比如,我们若要解释一个文本,就需要明确这是一部法律、一部小说还是一部纪实报告。总之,我们需要基于特定预设而初步确定解释对象。这是前解释阶段。在此基础上,我们需要对解释对象所包含的众多元素加以提炼和重组,提出自己的解释方案。这个解释方案不必契合解释对象的各个方面,但要基本上与之相符,不能完全背离。这个解释方案其实是对解释对象“意义”“功能”或“目的”的提炼,我们也可以将之理解为是对解释对象之所以存在或出现的辩护。这是解释阶段。在形成解释方案后,就会进入后解释阶段,此时我们需要对解释方案进行反思和修正,尝试证明自己的理解的确符合解释对象的内在要求。德沃金指出,我们在不同解释方案之间做出取舍时,可以从两个维度展开思考。
第一个维度是契合(fit),也即我们的解释方案一定要与解释对象相一致。在实践中,这通常是一个程度问题:我们需要比较不同的解释,看何者能够在最大程度上符合过往的实践。如果有不同的解释方案都满足了契合的条件,我们就需要思考第二个维度最佳证立(in the best light),也即哪一种解释方案能够使得我们对于实践的理解呈现出最具政治与道德吸引力的状态。这个思路可以被概括为德沃金鼓励我们从不同立场出发,提出对于同一个事物的不同解释。这里的“同一个事物”就是比较抽象和空泛的概念(concepts),而我们对之的不同解释就是较为具体且内容丰富的观念(conceptions)。在这个意义上,德沃金认为当我们争论如何理解“正义”“自由”“平等”这些价值时,不是试图廓清这些概念的定义,而是在探究从哪种政治道德立场出发可以实现对于这些概念的最佳理解,亦即这是不同观念之间的争论。
将这套学说运用在法律领域,德沃金认为,“法律实践最抽象和根本的要旨在于以下述方式指引和约束政府权力。法律坚决认为,如果没有得到源自过往政治决定——决定了何时运用集体强制力(force)是正当的——的权利与责任的许可或要求,强制力就不应得到使用或保留,不论这对于我们关注的目的多么有用,不论这些目的多么有益或高尚。”因此,他认为我们在解释法律时,为之赋予的意义或本旨就是为强制力的使用提供证成。这要求我们回应三个彼此相关的问题:其一,法律与强制力的关系能否得到证成,抑或是否存在这样一种本旨,使得强制力的使用是否只以服从源自过往政治决定的权利与义务的方式为之?其二,如果存在这种本旨,它是什么?其三,如何在最佳意义上理解“源自”过往政治决定,抑或如何理解与过往政治决定之间的一致性(consistency)?基于对这三个问题的不同解答,德沃金认为法律理论中主要有两种法律观,即惯习主义和实用主义。但他们各自都有无法克服的缺陷:惯习主义太过重视过往的实践而无法在法律的可预测性与弹性之间达成恰当的平衡;实用主义太过注重个案裁判(case by case)而无法做到类似案件类似对待。为此,德沃金提出了自己的学说。稍后我们会回到这个问题上来。
针对第二个质疑,亦即有关建构性解释是否会扭曲解释对象的疑虑,德沃金详细辩护了法律客观性问题。他的分析极为繁复。但概括来说,他认为我们理解法律解释的基点,就是我们作为解释者的第一人称视角。我们不是站在解释活动之外,分析解释与解释对象之间是否相符;而是作为解释者,来感受和判断哪种解释让我们觉得无可置疑或最具说服力。他指出,“我们尝试从解释者的视角来看,从他所受到的约束来说,何种解释仿佛是没有争议般地正确,仿佛其他人都像解释者一样强有力地感受到了这一解释的正确性”。在这个意义上,德沃金认为回应“法律解释不客观”这个质疑的方法,不是证明该解释是客观的亦即解释活动没有扭曲解释对象,而是指出从客观与否的角度来理解解释活动是不妥当的。这是因为如果法律代表的社会实践的确如德沃金所说,需要我们秉持解释性态度加以解释,也即我们不仅需要赋予其意义,而且它还会受到我们所赋予的意义的塑造,那么解释对象必然会随着解释视角或路径的不同而发生改变——从不同角度解释法律,就会看到不一样的法律。此时,问题的关键就并非我们的解释能否符合法律,而是我们的解释是否具有充足的理据,让作为解释者的我们自己感到信实可靠。
因此,德沃金认为我们对于一个事物的解释必然就是我们此时此刻所拥有的对于该事物的最佳或趋近于最佳的解释。德沃金并没有提出一个高不可及的理想化的要求,而是解释活动作为人类认知活动的一种类型,本身就具有此种属性。如果我们对于一个事物的解释不是此时此刻我们自己最满意的,这说明我们可能并没有认真理解这个事物,或者说客观条件约束了我们寻求最佳解释的可能性。这种最佳解释,也被德沃金非常生动但颇具误导性地称为疑难案件中的唯一正解(one-right-answer),秉持这种立场的法官被他比喻为古希腊大力士赫拉克勒斯。
按照字面含义理解,德沃金似乎非常天真地认为在任何棘手的案件中法官都可以找到一个可以被所有人接受或证明为正确的答案。这是自德沃金通过疑难案件批判法律实证主义开始,便一直被许多学者归属于他的观点。但这并非德沃金的本意。在《法律帝国》的前言中,德沃金就说,“一些批评者认为我的想法是在疑难案件中,有一个答案可以令所有人满意地被证明是正确答案;我的想法是我们是否有理由认为一个答案正确,与该答案是否可被证明为正确是不同的问题”。言下之意,德沃金提出唯一正解只是想表明我们从解释者的第一人称视角出发,有理由认为一个答案正确,但这是否可以得到证明,则是另一回事。他的态度其实是非常现实的:我们最终可能会发现无法证明任何一种解释是正确的,或者说会发现很多种解释都符合我们的要求。在这一点上,德沃金与其批评者的观点没有任何不同。但德沃金独特的立场在于,他认为我们面对疑难案件不能不假思索地认为这类案件中没有正确答案或最佳解释,而是需要通过自己的法律解释活动来证明是否确实无法找到正确答案。因此,只要认真而不懈怠,我们都可以成为德沃金意义上的赫拉克勒斯式法官。
(三)整全性与社群的人格化
不同于惯习主义和实用主义,德沃金将自己的法律理论命名为整全法(law as integrity)。他认为法律应当植根于整全性(integrity)这种独特的政治理念,而这个理念则借用自个人道德领域中对于正直、气节或表里如一等品质的描述。德沃金想以此表明,社群应当像一个人一样具备自己的原则并以统一的立场行动。此时,显而易见的困难在于德沃金需要表明这种价值植根于我们日常生活,发挥着不可忽视的重要作用。他指出,我们的政治生活大致需要三种基础性价值,它们是有关政治结构的公平(fairness)、有关资源和机会分配的正义(justice)以及有关规则和规定实施的正当程序(the due process)。在理想的条件下这三者之间能够形成恰当的平衡,但是在现实生活中不同价值之间难免彼此冲突,我们为了避免顾此失彼就会尽力调和不同价值之间的关系。整全性就可以被视为是对不同价值的一种调和,它并不具备具体内容而是如同一种二阶价值或范导性规则(regulative rules)一样发挥着塑造不同价值之间关系的作用。从类型来看,整全性兼及个人道德与政治道德,在政治道德中它可以细分为立法整全性和司法整全性。德沃金主要讨论的后者,亦即对法官解释和适用法律发挥作用的整全性价值。
德沃金认为,司法整全性是在正义和公平之外的第三种重要的政治理念。他将之类比为我们在解释行星运行时所发现的海王星:在各个行星中,唯独海王星不是依靠观测发现的,而是我们通过其他行星的运行推算出在此位置同样存在着一个行星。德沃金认为当我们无法接受类似情形未能得到类似对待,厌恶缺乏原则性地处理问题时,就表明整全性这种价值深深植根于我们的天性和信念。这其实类似于凯尔森对于基础规范的先验论证:如果p是q得以可能的必要条件,q存在p也必然存在。这种论证能够成立的前提是我们的确厌恶一事一例地处理问题或偏好一以贯之地为人处世,并且整全性是我们产生相应情感的必要条件。但德沃金并没有表明这个前提是成立的。好在他花了相当力气讨论整全性为何具有吸引力。这似乎表明他认为即便整全性并不植根于我们的实践,但依旧是一种值得追求的价值。
德沃金认为整全性的价值在于它能够滋养一种独特形态的社群,在其中我们彼此之间都具有深厚关联。正是这种关联解释或证成了我们对于彼此以及社群所负有的团结义务(associative obligations),它构成了我们遵守法律或服从其他政治义务的基础。这种独特形态的社群被德沃金称为原则(principles)社群,与之相对的是仅基于地理或历史偶然因素形成的环境(circumstances)社群以及基于特定实践规则的规则(rules)社群。在他看来,环境社群中的人们仅仅是生活在一起,可能彼此之间的关系仅限于劳动分工以及避免彼此伤害。他们缺乏能够聚合成为一体的彼此共享的内在精神。规则社群情况稍好一些,但它将通过人们彼此之间不同实践的交汇而形成的社群视为彼此利益妥协和交换而达成的一种平衡状态,忽略了实践背后所体现的深层次的原则才是人与人之间联合的根源。德沃金认为原则社群能够避免这两种社群模式的缺陷,它不仅滋养了社群成员间真正的彼此团结,还使得社群成员能够将社群人格化地视为一以贯之践行特定原则的行动者。
那么社群成员间真正的彼此团结是什么呢?一般来说,这涉及政治的道德基础或正当性,抑或守法义务问题。这大体上指的是我们基于何种理由认为国家对于强制力的使用是正当的。德沃金依次考察了比较流行的三种观点。第一种是默示同意理论。它主张人们自己的特定行为表明他们认同社群的权威。比如,人们一直生活在特定社群这个事实就表明人们以默示的方式认同了这个社群。但德沃金认为这个立场并无说服力,默示同意与不存在其他选择方案之间的界限往往非常模糊。第二种是公平义务。它主张我们天然而然地愿意支持基于公平原则建立的制度,进而将这种支持态度延伸向不那么公平的制度。德沃金认为这个立场观点虽然是成立的,但它无法解释我们对于特定政治制度或社群的支持,不够具体。第三种是公平游戏。它主张我们在社群中会享受到一些利益,这使得我们对社群负有一定义务。德沃金认为如果我们所享有的利益并不是出自我们自愿的选择,抑或我们难以界定社群成员在社群中的情况变得更好,这个立场就缺乏充分的说服力。
德沃金比较认同的观点是社群成员之间存在着某种抽象的相互性(reciprocity)。它可以被类比为朋友或家人之间的关系:朋友与家人之间不会对彼此责任或义务的每个细节达成共识,但却对彼此之间的独特权利和义务共享着一种普遍和广泛的意识。依据德沃金的论述,若想成为一个真正的社群或形成真正的友爱义务(fraternal obligations)需要满足四个条件。(1)社群成员应当将此种义务视为特定于群体内的义务;(2)社群成员必须将这些义务接纳为个人的义务,是成员之间彼此的义务而非对于作为整体的社群的义务;(3)社群成员必须将这些义务视为源自“每个成员对于彼此福祉的关切”这个更一般性的义务;(4)社群成员必须假定群体实践不仅表明了对于所有成员的关切,还表明了对于所有成员的平等关切。当然,满足这四个条件的真正社群并不等同于是正义的社群。只有在此基础上,秉持整全性理念和建构性解释,才能够塑造值得我们追求的社群生活。德沃金是如此形容建立在整全性价值基础上的社会成员之间的关系的:
原则社会的成员承认自己的政治权利和义务没有被自身政治制度所作出的特定决定穷尽,而是认为这些权利义务在更一般的意义上取决于这些决定所预设和支持的原则框架。因此,每个承认都认为其他人拥有源自该框架的权利与义务,即便它们从未得到正式的承认或宣告……简言之,每个人都承认政治整全性是一种独特的政治理念,并将对于该理念的大体接受(甚至是在对政治道德持有不同意见的人们之间的接受)视为政治社群的构成性要素。
在这个意义上,德沃金的原则社群其实勾勒了一种人与人之间的美好生活方式,当我们在这个社群中试图理解法律抑或尝试为强制力的使用进行辩护时,我们不只是在完成一项公务活动,同时也是在尽己所能地为自己和整个社群思考何种生活方式才是有意义的。法律理论中内嵌的这种伦理意涵是德沃金学说的核心,也是他雄心勃勃地将自己的著作称为“法律帝国”的原因所在——他并非想要将一切社会关系法律化,而是试图表明作为(政治)道德不可分割的一部分,法律对于我们的生活是如此重要。
将整全性与社群人格化的理念运用在法律领域,德沃金提出了法律解释的“连环小说”(the chain novel)之喻。他将不同法官在不同历史时期对于同一个法律或先例的解释,比喻为一群小说家依次轮流续写一部小说。此时,每位作家都要在前一位作家所撰写的章节的基础上创作出新的章节。在创作时,他们要尽全力使得已有的内容、自己写作的部分以及后继者将会续写的章节融贯成为一个整体。为了实现这个目的,他们就需要从不同角度理解所写的小说,从中选出最符合小说内容(契合)且最能彰显其魅力(最佳证立)的主旨。德沃金运用这个比喻主要是想表明,在解释活动中,解释者与作者具有同等地位,作者的意图并不能决定或主宰解释者有关解释对象的理解。更确切地说,通过连环小说之喻我们可以发现解释活动是一个永不停歇的链条,从静态角度分析我们可以区分出“作者”和“解释者”,但从整个动态过程来看,彼时的“解释者”会变成此时的“作者”。
正是在这个意义上,德沃金的建构性解释理论为我们思考解释活动提出了一种思路或视域。在这个理论所勾勒的解释活动中,我们会看到解释者和解释对象是彼此相互塑造或建构的。此时探究解释活动是否“客观”亦即是否反映了解释对象本来的面目,完全是问错了问题,忽略了作为认知活动的解释所具有的独特属性。我们只能从解释者的第一人称视角出发,探究哪种解释方案对于解释者而言更具有说服力,构成他目前可选的最佳方案。这种理论研究思路不是构建理论解决问题,而是通过理论阐述消解掉问题——我们需要的不是一个答案,而是转变“观看事物”的视角和思路;视角转变,问题也就随之消失不见。这与维特根斯坦认为哲学的目的在于为苍蝇指明飞出苍蝇瓶的道路一样,是一种可被称为寂静主义(quietism)的立场。
这种立场不是通过理论构建告诉我们识别法律的判准,而是帮助我们建立一种思维方式。这种思维方式的核心,在德沃金看来,就是一种解释性的、自我反思的态度。它近乎于新教伦理中主张信徒不要依赖外在的宗教仪式而是依靠个人内心信念与灵魂而感受上帝的旨意一样,要求每个公民来设想自己所处社会所要遵循的原则,并在此基础上识别、解释和理解法律。他将此称为法律的新教(protestant)精神。因此,当我们期待德沃金简单明了地告诉我们法律是什么时,他会充满反讽地在《法律帝国》的结尾说:“看情况!”
三、从价值一体论到法律与道德一元论
(一)法概念论与裁判理论的一元论
在《法律帝国》后,德沃金一直在拓展和完善自己的学说,并尝试为自己的法律理论提供更为深厚宽广的道德与政治哲学基础。在此过程中,两部著作非常重要。一部是《自由的法》(Freedom's Law),旨在通过评析美国联邦最高法院的一系列经典案例来拓展建构性解释在具体法律议题中的运用。德沃金的尝试启发了美国法学界对于宪法的“道德解读”,成为与原旨主义(originalism)或文本主义(textualism)相对立的重要立场。
原旨主义是美国宪法领域中历史悠久的解释传统。概略来说,它与制定法解释中的意图主义(intentionalism)或目的解释类似,指的是我们对于法律文本的理解要以制定者的原意为依据。不同的原旨主义者对于制宪者原意的理解也不尽相同。一般而言,人们普遍认为“原旨”的意涵经历了从“原初含义”到“原初期待适用”的转变。顾名思义,原初含义指的是制宪者立法时对于宪法文本的理解;原初期待适用指的是制宪者立法时当时民众对于宪法文本的理解。相较于寻找不可捉摸的内心意图,探究特定历史时期民众对于概念或语词的理解显然要容易得多。立法史资料便相应地成为理解美国宪法不可或缺的重要参考。正是由于原旨主义者越来越重视立法时民众对于宪法文本的理解,这种原旨主义立场就进一步演化为文本主义,主张宪法解释应当以宪法文本语词所表达的平义(plain or ordinary meaning)为基础。这两种原旨主义立场会遇到的经典反驳就是“死手论据”(the deadhand argument),亦即原旨主义不加区分地一味坚持过往决定对于当下议题的决定作用,有刻舟求剑或胶柱鼓瑟之虞。为了应对这个反驳,原旨主义者中有一批人认为“原旨”不应当是一个固定不变的事物,而是会随着社会发展而不断演进,因此宪法不是一个封闭的完成品,而是在时间之流不断得到完善和充实的框架。这便是活的原旨主义立场(living originalism)。
但不论原旨主义者如何调适自己的观点,德沃金都认为无济于事。他给出的理由很简单:法律解释作为人类的认知过程是动态的,“作者”与“解释者”在其中具有同等的认知地位,任何一方的观点都不具有优先性。这是因为在这个动态过程中,解释者与解释对象会相互建构塑造,“作者”无法主张自己的意图决定了“解释者”对于解释对象的理解。因此,原旨主义或更一般的意图主义的理论困难不是技术细节上的(比如,立法者意图如何确定,立法机关作为一个整体如何像一个个体一样具有“意图”,等等),而是误解了整个解释活动的性质。
在解释理论之外,另一部推进德沃金法律理论的重要著作是《身披法袍的正义》(Justice in Robes)。这是德沃金一系列论文的合集,不仅澄清了他在早年著作中相对模糊的表述,还对之有所发展。在文集的“导言”,德沃金提出法律理论的层次与法律概念的类型。在他看来,法学中的“法律”概念可以在不同意义上得到使用。在教义学意义上,它指的是特定时空范围内的具体法律规范内容;在社会学意义上,它指的是具有强制性的社会结构;在分类学意义上,它指的是我们通过使用这种概念可以区分法律规范与非法律规范之间的界限;在愿望意义上,它指的是合法性的理念或法治的理想。他认为法理学关注的是教义学意义上的“法律”。
与之相应的理论研究应当分为如下四个层次。首先是语义学层次,在这个层面上理论家需要确定教义性法律概念究竟具有何种属性,使得司法实践中有关法律的分歧是有意义的。这里德沃金提出了他此后一直沿用的三种备选方案:标准性概念(可以依据定义得到明确界定的概念,比如“圆”“四边形”等)、自然类概念(自然界的事物,特别是可以由其基因确定的生物)和解释性概念。其次是法理学层次,在这个阶段理论家需要依据前一阶段确定的法律概念属性而建构相应的法律理论。再次是教义性层次,在这个时期理论家需要基于前一阶段的法律理论提出确定法律命题真值的标准。最后是司法裁判层次,此时理论家要对确定为真的法律命题展开反思,考察它是否向法官或我们每个人施加了必须服从的义务。
德沃金提醒我们注意,这四个层次是彼此连通或一以贯之的——语义学层次中我们确定了何种类型的法律概念,最终决定了司法裁判层面法律命题是否提出了我们具有道德义务服从的主张。这并不难理解,因为我们对于什么是法律的判定,决定了什么能够向我们施加法律义务。这其实是德沃金一直以来持有的独特观点。他认为当我们基于法律实践参与者或内在视角来探究法律是什么这个问题时,其实与面对待决案件的法官具有同样的需求,这就是寻找可作为裁判依据的法律。因此,我们如何理解“法律是什么”这个问题,就直接决定了我们或法官是否以及如何依法裁判。这个立场可以被称为法概念论(法律是什么?)和裁判理论(法官如何依法裁判?)的一元论。这涉及当代非实证主义与实证主义立场在法律理论方法论层面的讨论,容后再叙。
(二)客观性的梦魇与冗余的元伦理学分析
补全德沃金法律—政治—道德哲学大厦的最后一块拼图就是出版于2011年的重磅作品《刺猬的正义》(Justice for Hedgehogs)。这部著作与其说是对德沃金法律理论的发展,不如说是对德沃金长久以来法律观点背后的伦理学、道德哲学与政治哲学预设的澄清。这部500余页著作的主体论述总共包含五个部分,分别讨论元伦理学层面的客观性问题、解释的性质、尊严与自由意志等伦理学议题、伤害与责任等道德哲学议题以及有关自由、平等、民主等价值的政治哲学议题。法律位于全书论证的收尾,只有15页篇幅。从整体来看,《刺猬的正义》中有关解释的性质和诸多价值之间彼此关系的分析,延续了德沃金自《法律帝国》以来倡导的解释性概念与建构性解释的立场,只是在细节表述和理论资源方面有所改变。比如,德沃金早先非常倚重的“整全性”价值在《刺猬的正义》中得到的讨论非常少,而是代之以“价值一体论”命题,即不同价值可以被解读为构成一个相互支持的网络;德沃金早先比较重视罗尔斯的理论或伽达默尔的哲学解释学在法律理论中的运用,但在《刺猬的正义》中他似乎更重视哲学家唐纳德·戴维森(Donald Davidson)的语言哲学,等等。这些都是相对细微的调整。真正对德沃金学说有所改变(但难说发展)的是他有关元伦理学和法律与道德关系的分析。我们依次予以探讨。
《法律帝国》的主旨是探究“法律是什么”这个问题,而其答案则取决于“我们”或法官的解释。因此,这是一部有关解释的性质及其在法律理论中运用的作品。任何(法律)解释理论都需要阐明解释者与解释对象之间的关系,抑或辩护据此理论提出的解释不会扭曲解释对象本来的样态。在这个意义上,解释的客观性是解释理论的核心。如前所述,德沃金对此问题的回答是颇具维特根斯坦色彩的,他认为客观性问题是我们在从第三人称视角出发审视解释活动时理论构建冲动影响下的一种错误提问,正确的思考方式应当是从第一人称视角出发考虑哪种解释更为妥当。但是在后续的理论发展中,德沃金似乎没有坚持自己的这个理论倾向,而是着力强调法律解释所具有的客观性。在《法律帝国》中的相关论述外,德沃金发表了一篇长文《客观性与真:你最好相信他》并最终将自己的观点整理为《刺猬的正义》中有关元伦理学的分析。
根据德沃金的看法,元伦理学中通行的立场是将客观性作为伦理学知识的判定标准,也即如果我们持有的信念是客观的,我们就持有真确的伦理学知识。这种立场依赖于对于如下两类命题的区分,比如:
P1:虐童是错误的。
P2:虐童真的是错误的。
在这两个命题中,P1代表命题提出者个人看法、观点甚至情感偏好;但P2则代表真确的伦理学知识,因为这个命题可以被改写为“‘虐童是错误的’为真”。这类命题具有“X为真”的普遍形式,而X可以是我们持有的任何信念或判断。在这个意义上,P2是P1的二阶命题。德沃金认为这意味着任何伦理学知识都包含两个要素:我们对于道德信念或判断的表达,以及对于该信念或判断的证成。这就预设了在我们道德信念或判断之外,还存在着判定它们是否为真的标准。
这种标准在德沃金看来是不可接受的。因为需要承认世界中存在着道德事实或粒子,才能使得道德信念或判断与之相符,进而确定这些信念或判断是否为真。这会带来两方面问题。一方面是我们无法确认这类事实在本体论上是存在的;另一方面是德沃金认为如果事实能够为规范性的道德信念提供判准,就违反了休谟法则。因此,德沃金主张应当放弃这种二阶元伦理学,而是接受价值独立性理论。这种独立性学说认为价值的客观性不取决于价值之外的特定事实,而在于价值之间的彼此融贯或相互支持。因此,P1和P2就并非两类不同的命题,而同样都是对于我们道德信念或判断的陈述,只不过P2借助于“真的”这个词汇所表达的语气或情感更为强烈。
德沃金论证的问题在于,即便我们接受他的论证,他的理论也会面临困境。根据他的分析,P1与P2都是植根于我们个人道德信念的判断。这两个主张如果为真或具有客观性,就意味着它们都与我们的其他个人道德信念相融贯。在这个意义上,“客观性”概念丧失了“与外部世界相符”这个原有意涵,而不过是对“与信念相融贯”的另一种表述。德沃金虽然证明了道德信念具有客观性,但似乎却隐秘地改变了“客观性”的意涵。如此一来,严格意义上的“客观性”就对于我们思考伦理问题没有任何影响、不具备任何权重。这使得我们好奇:德沃金如此在意客观性问题、强调自己的法律解释的客观性到底有何理论价值?不讨论客观性问题而只分析道德信念的融贯,是否也不会给德沃金整体学说带来任何损失?
更何况德沃金的论证本身并不成立。他认为不存在道德领域之外的“空间”供我们判定道德信念的客观性或真值,也即不存在一个可以撬动整个道德领域的“阿基米德支点”:我们无法在不采取任何道德立场或不预设任何道德信念的基础上讨论道德信念。这个观点显然借鉴自“纽拉特之船”的比喻:哲学家纽拉特将我们的认知活动类比于水手试图在航行中重建自己的船只;由于他们无法跳出船外从头修建这艘船,就必须站在一些相对牢靠的甲板上修护其他甲板。这个比喻之所以成立,是因为我们确实只能依靠有关这个世界的一些经验主张、理论假设和认知规范来考察其他的这类主张、假设和规范。德沃金借用这个类比的问题在于,道德领域不过是整个世界或理性的一部分,我们可以在道德领域之外但仍处于世界之内的某个立场(比如,科学)来评判道德领域中命题的客观性或真值。
从这个角度来说,德沃金不仅关注了一个对其理论而言本没必要关注的问题,而且由于论证方式不够妥当还对自己推崇的解释性概念与建构性解释学说带来了不必要的冲击,进一步引发了人们对于其解释理论能否提供“客观解释”的担忧。可以说,德沃金对元伦理学议题的关注基本是冗余的。
(三)价值一体论和法律与道德一元论
德沃金为何会如此关注元伦理学层面的客观性问题?这恐怕与其越来越重视哲学家戴维森的解释哲学有关。戴维森是以两人对话为模型讨论解释与理解问题的。他指出,解释者在理解说话者时,需要理解说话者所持有的信念,唯有如此才能明白其所说的“意思”。这种理解不是凭空发生的,而是解释者基于自身信念所展开的有关说话者所持信念的推断。这就要求解释者在展开解释前具备一些基础条件。戴维森将之归纳为如下三点:(1)能够识别说话者的发音结构;(2)能够识别说话者说出句子时的周遭环境;(3)拥有关于世界的一般性信念或知识。在这些条件的基础上,解释者需要依靠宽容原则(the principle of charity)来推断说话者的信念。这个原则包含两个要素:融贯性(coherence)原则和对应性原则。融贯性原则指的是说话者的信念应当被认为在逻辑上是融贯的,由此解释者可以在说话者的各个信念之间建立推论关系;对应性原则指的是解释者应当认为说话者与自己在类似情境下做出的反应是类似的,由此解释者就可以从说话者的角度看待事物,确定说话者的信念。
这里与德沃金学说相关的是融贯性原则。德沃金建议我们这样看待自己所持有的价值或信念之间的关系:“你的有效道德信念关联为一体构成了一个围绕在你决策意志四周的过滤器……你的个人历史解释了哪些有效信念构成了该过滤器的一部分”;“我们的责任要求我们尽可能地尝试将自己的反思性信念构成一个厚重且有效的过滤器……这要求我们在自己的信念间寻找一种贯穿始终的价值融贯性”;当这个过程完成,这些信念“就会形成一个庞大的彼此关联和相互依赖的原则与观念体系。你可以仅仅通过援引该体系中的任何一部分来辩护其他任何部分,直到你以某种方式通过其他所有部分而证成了整个体系”。这个立场便是所谓的价值一体论。这里有两点需要注意。
其一,人们通常认为该立场忽略或至少低估了价值之间不可通约的难题。当德沃金认为所有价值都可以被关联为一个整体时,我们自然会好奇甚至质疑彼此可能会发生冲突的价值是否会如其所说那样形成彼此支持的关系。比如,民主与自由往往会产生冲突,公平和效率之间也常常难以兼顾。但这完全误解了德沃金的意思。德沃金想要表达的是,当我们将这些价值视为解释性概念并运用建构性解释来理解它们的各自意涵与相互关系时,能够尽可能多地容纳诸种价值和阐述其彼此关系的解释才是最佳的。比如,我们若认为公平和效率是难以兼顾的,那一定是因为我们对于这两种价值的理解存在问题。
此时我们需要做的不是简单主张“鱼和熊掌不可兼得”,而是尽力提出对于这两种价值及其关系的新的解释。在德沃金的理论中,我们对于任何概念的理解——我们有关特定价值或信念的观念——都不是一成不变的,而是在解释活动中不断得到塑造和改变。简言之,当我们主张价值之间不可通约时,德沃金会提醒我们想想这种不可通约性预设了何种道德立场,而这种道德立场是否足够吸引力?这其实与德沃金的“唯一正解命题”是类似的。德沃金并不认为我们可以向所有人证明诸多价值构成了一个彼此融贯的整体,而是主张从解释者的第一人称视角出发,我们需要尝试将不同价值及其彼此联系以最具吸引力的方式呈现出来,否则我们没有解释任何事情——一个致力于解读《红楼梦》的学者肯定不会告诉我们“怎么理解这部小说都对”,而一定会为之提出一整套缜密严谨的解读,但我们是否接受其解读,则是另一码事。
其二,德沃金对于融贯性的要求显然高于戴维森的论述。当戴维森提到宽容原则中的融贯性要求时,他并不认为人们的所有信念都是融贯的,而是说这些信念会趋向于融贯;这种融贯指的仅是说话者信念之间的无矛盾性或一致性。戴维森的经典的例证是,“我可以相信一朵云在太阳前飘过,但这仅仅是因为我相信有一个太阳;相信云是由水蒸气构成的;相信水能以液态或气态形式存在”。但德沃金则强调融贯不仅指的是一致性,还意味着不同信念之间的相互关联和相互支撑。这使得戴维森意义上的融贯,仅是我们在尝试理解他人时所预设的初始条件(the default position),而德沃金意义上的融贯则是我们进行理论思考后的结果。
不过德沃金的融贯论会面临着与戴维森学说类似的问题:融贯的信念并不等于真确的信念。比如,“方的圆”这种信念自然不与我们的其他信念相融贯,因此它为假;但“蓝的天”和“太阳每天东升西落”之间也并不矛盾,可我们似乎无法认为两者能够由于彼此之间的融贯关系而为真。从认识论角度来看,融贯与真之间的缝隙源于我们所具有的信念和信念所指向的外部世界之间的缝隙——融贯性仅对信念之间的内部关系提出了要求,却没有对信念与世界之间的外部关系施加任何约束。这就导致信念作为一个整体在理论上存在着与世界相分离的可能,使得我们会系统性地误解一些事情。因此,德沃金与戴维森都要额外说明如何消除融贯性与真之间的缝隙。
这个问题在戴维森看来属于一种无谓的理论担忧。他认为我们对于外部世界的认识是以我们已有的信念为框架的,我们很难摆脱这个概念框架来讨论世界与信念之间的符合关系。更进一步说,当我们正确理解了一个人的言语、信念、愿望、意向以及其他命题态度时,我们会发现此人的大多数信念必定是真的。在此条件下,一个自然而然的结论就是,“一个人的任何一个信念只要与其余的大多数信念相融贯便是真的”。这是我们在与他人交流时会遇到的一般性事实,为此寻求进一步理论保证是毫无益处的。
但德沃金没有采纳戴维森的辩护方案,而是试图论证基于融贯论的法律解释与道德判断是真确的并具有客观性。从辩护的角度,这种理论努力或许可以被解释为在德沃金看来,融贯性与真的问题对自己的学说提出了更大挑战。这一方面是因为他主要讨论的是道德信念,亦即我们整个信念之网中的一部分,就无法像戴维森一样主张我们无法在信念之外比较世界与信念之间是否相符,也无法认为真与融贯之间的缝隙是一种无谓的理论担忧。另一方面则是因为依据他的论述,法律理论需要提供确定法律命题真值的根据,而此根据正是整全性价值或信念之间的融贯性(价值一体性)。如果融贯性与真之间存在缝隙,融贯性就无法确保法律解释的客观性,也就无法确保法律解释所得出的命题为真,整个理论建构就会面临危机。这或许构成了德沃金重视客观性问题的理论根源。但问题的关键在于,如果德沃金采纳戴维森的立场或延续自己早先寂静主义的思路,客观性以及由此引发的融贯性与真之间的关系或许本不应是一个理论问题。
以价值一体论为基础,德沃金提出了法与道德一元论。他将之称为单系统观点(one-system view),亦即法律是一种特殊的(政治)道德。德沃金指出,不同于早年认为法律和道德分属两个不同领域的观点,自己现在认为法律实践是一种道德实践。这个立场包含两个部分。一部分是法律与道德的一元论分析。他指出如果我们认为法律和道德是两个不同的系统,在考察它们彼此关系时就会陷入循环论证。因为我们在思考如何理解法律时,就需要一套有关解释法律的理论,这就涉及对道德在法律解释中角色的定位,进而需要理解什么是道德;反之,如果我们想要思考道德提出了何种主张时,就要分辨道德与法律的区别,进而需要一整套有关法律是什么的学说。如此一来,法律与道德二元论的立场其实已经预设了有关法律或道德的特定立场。摆脱这种循环论证的方式,就是认同法律与道德的一元论。这个论证的另一部分是德沃金认为法律相较于道德会具有一定特殊性。这体现在法律作为一种政治权利会通过国家机构(比如,司法机关)这类制度得到实施。他认为法律权利就是“不在立法机构干预下,指引官员或警察执行权的司法机关基于个人需求而予实施的权利”。
在这个论证中,德沃金犯了与他在元伦理学层面一样的错误:法律和道德都是社会系统内的子领域,我们理解法律并不必然要预设道德立场,反过来也一样。在法律和道德领域之外,当然存在着可供我们来评判这两者关系但却不预设任何有关法律或道德立场的“第三域”。比如,我们可以从成本收益、权力支配关系等角度来分析法律与道德以及它们之间的关系。在这个意义上,德沃金对于法律与道德一元论的论证是不成功的。同时,他将法律权利理解为可以得到制度化实施的权利,蕴含着泛化法律权利或涵盖过度的倾向。我们在社团或特定群体中的权利也会得到制度化的实施,但它们未必属于法律权利。不过即便如此,德沃金的观点启发了诸多学者,他们以法律与道德一元论为核心,形成了反实证主义立场的解释主义阵营。
四、解释主义与德沃金的多重面向
人们通常以解释主义(interpretivism)来称呼德沃金的法律理论以及在其启发下的类似立场。持有解释主义立场的学者倾向于认为,法律的确与制度性实践(institutional practices)这种社会事实有关,但它并不是由该实践直接决定的;这些实践的确也构成了法律的内容,但法律内容并未被其穷尽。更准确地说,制度性实践中所蕴含的道德原则决定了这些实践如何构成了法律内容。因此,任何法律权利与义务在未得到基于其所立足的实践所蕴含的道德原则的解释时,都有某种程度的不确定性。根据这种立场,立法或法官裁判所宣告的规范并未直接决定我们的法律权利与义务。因此,重要的不是关注表述规范的语言,而是要重视规范背后起到支撑性或证成性的道德原则。在这个意义上,德沃金的立场不是认为存在着某种有待解释的法律概念或规范,而是法律概念或规范本身的存在或确定就源自于解释:解释活动之于法律实践具有构成性意义。这是德沃金学说中最具原创性的部分,但直到近些年来才逐渐得到重视。在以往的研究中,德沃金的理论通常被视为罗尔斯学说或哲学解释学在法律理论的应用。但这些主张都过于大而化之,或许并不符合德沃金的整体理论构想。
比如,马默认为德沃金有关法律融贯性或整全法的论述,与罗尔斯建构正义原则时所运用的反思性平衡(reflective equilibrium)有关。反思性平衡的大致内容可以重构为如下三个要素:(1)人们对于待决事项(比如正义)具有一系列不同的深思熟虑的判断或直觉;(2)人们基于这些判断或直觉形成了一般性的原则,以便对之加以解释;(3)判断或直觉与原则之间很可能发生不匹配,这就需要我们调整原则或改变判断或直觉,通过在两者间的往复流连,使得它们彼此支持、相互融贯。表面来看,这与德沃金有关整全法的论述别无二致。但深而究之,两者的理论目标并不相同。如前所述,德沃金通过整全法试图提出的是从解释者第一人称视角出发可以接受的最佳解释;而罗尔斯则是希望通过反思性平衡能够提出普遍且客观的道德原则。同时,仔细梳理德沃金的论述可以发现,他在《身披法袍的正义》与《刺猬的正义》中多次提及自己与罗尔斯的差异。其中最为明显的一个不同是,德沃金认为不同价值之间是相互支持与融贯的,但罗尔斯显然认为不同价值之间存在着次序——自由具有优先性,在其得到满足后才能考虑平等的要求。
又比如,有学者会认为德沃金的理论是哲学解释学在法律解释领域的具体运用,是哲学领域“解释学转向”的具体表现。这种理解或许源自德沃金在《法律帝国》的一处尾注中对伽达默尔观点的简单论述。但在此之外,德沃金不仅不再提及哲学解释学,而且在《刺猬的正义》中讨论法律解释及更一般性解释活动的性质时,更多倚重的反而是戴维森的理论。在这个意义上,德沃金本人或许并不认为哲学解释学具有比较重要的启发价值。更何况,哲学解释学与德沃金学说具有不同的真理论预设和客观性立场。譬如,哲学解释学强调文本或艺术品的意义与作者和解释者的“前见”相关,而解释活动就是在解释者和作者之间实现“视域融合”。德沃金则更强调意义源自解释者之于解释对象的“建构”。
此外,围绕德沃金展开的讨论通常认为德沃金与法律现实主义或实用主义哲学是截然对立的两种立场。这在德沃金自己的著作中有大量文本佐证,并且从这个角度来理解德沃金所倡导的整全法学说也是基本准确的。但这并不意味着德沃金理论中不包含法律现实主义或实用主义哲学的因素。最明显的一个文本例证,就是德沃金多次讨论的帕尔默案曾是著名的法律现实主义者卡多佐大法官笔下的经典案例;同时,他对法律原则的论述,与卡多佐是一脉相承的。在论证细节上,无论是德沃金早年在论证法律原则时对于“制度性支持”(原则得到法官在裁判中援引)的强调,还是之后在区分法律权利与一般道德权利时对于“制度性实施”(法律权利得到司法机关的实施)的分析,都与现实主义者将法律视为法官的行为或观点的立场具有密切的关联。同时,德沃金反形而上学抑或具有寂静主义色彩的理论,与实用主义者哲学的核心主张是类似的。在这个意义上,作为解释主义者的德沃金依旧向多种解释路径开放。这是德沃金学说在当代得到不断讨论的理论根源,也是理论研究的魅力之一。
本章主要讨论了德沃金学说的核心内容及其发展演变。不同于通说,本章强调德沃金学说具有一以贯之的问题意识与内在连续性,并不存在明显的前后分期。他有关疑难案件、建构性解释和价值一体论的阐述,都可以被视为他在提出一种不同于法律实证主义学说的识别法律“方法”的尝试,推动了法律理论在当代的发展;但他有关客观性的元伦理学讨论,以及有关法律和道德一体论的分析,则在相当程度上具有误导性。